평균임금정정 및 보험급여차액지급 거부처분취소

【주문】1. 피고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 피고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지피고가 원고 원고1, 원고2, 원고3, 원고4, 원고5, 원고6, 원고7과 망 소외1에게 별지 표 기재 각 처분일자에 한 각 평균임금 정정 및 보험급여 차액지급 거부처분을 취소한다.2. 항소취지제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.【이유】1. 제1심판결의 인용이 법원이 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.[고쳐 쓰는 부분]○ 제1심판결 3면 밑에서 5행의 "원고들"을 "원고 원고1, 원고2, 원고3, 원고4, 원고5, 원고6, 원고7과 망 소외1(이하 제1, 2항에서는 통칭하여 '원고들'이라고만 한다)"으로 변경.○ 제1심판결 4면 8행의 "근로기준법 시행령"을 "구 근로기준법 시행령"으로 변경.○ 제1심판결 5면 밑에서 7행을 "라. 망 소외1은 이에 불복하여 감사원에 심사청구를 하였으나 2016. 2. 25. 기각되었다."로 변경.○ 제1심판결 6면 밑에서 5행부터 8면 6행까지[제1심판결 제2.의 다.1)항]를 아래와 같이 변경.『구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재법'이라고 한다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 제17977호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2003. 7. 1. 노동부령 제193호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 진폐 등 직업병에 걸린 근로자의 평균임금을 산정하기 위한 특례 규정(이하 '평균임금 산정 특례 규정'이라 한다)을 두고 있다.구 산재법이 이러한 평균임금 산정 특례 규정을 둔 취지와 함께 구 산재법상 각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있다는 점을 감안하면, 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐 등 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재법 제4조 제2호에 따라 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를 먼저 찾아보아야 하고, 그러한 방법에 의하는 것이 평균임금 산정 특례 규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 수 있다고 보아야 한다.그런데 구 산재법 제4조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 또한 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다. 이에 따라 노동부장관이 제2004-22호로 고시한 구 평균임금 산정 특례 고시(노동부 고시 제2007-47호 부칙 제2항으로 폐지, 이하 '특례 고시'라고 한다) 제5조는 "제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 지방노동관서장이 당해 사업장 소재 지역의 임금 수준 및 물가 사정에 관한 사항(제1호), 당해 근로자에 대한 소득세 법령상 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항(계3호), 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 노동부장관이 조사·발간하는 임금구조기본통계조사보고서, 매월노동통계조사보고서 및 소규모사업 체근로실 태조사보고서 등 노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 근로복지공단이 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교하여야 한다.그리고 특례 고시 제5조 각호에서 정한 자료의 일부를 확인할 수 없다고 하더라도, 나머지 각호에서 정한 자료를 통해 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것은 아니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조)』○ 제1심판결 별지1 기재 표를 별지 기재 표와 같이 변경.2. 결론그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.별지순번이름처분일자(심사청구 기각일자)1원고1(망 소외3의 자녀)2016. 1. 19.2원고2(망 소외3의 자녀)2016. 1. 19.3원고3(망 소외3의 자녀)2016. 1. 19.4원고4(망 소외3의 자녀)2016. 1. 19.5원고5(망 소외3의 자녀)2016. 1. 19.6원고62016. 1. 29.7원고72016. 1. 19.8망 소외1(원고 소외2의 남편)2014. 2. 6.(2016. 2. 25.)재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2