휴업급여일부부지급처분취소

【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 원고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 2. 22. 원고에 대하여 한 휴업급여일부부지급처분을 취소한다.【이유】1. 이 사건 항소의 적법 여부에 관한 판단민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률(이하 '민소전자문서법'이라 한다) 제11조는 소송대리인이 있는 경우에는 전자적 송달 또는 통지는 소송대리인에게 하여야 하고(제2항), 전자적 송달은 법원사무관 등이 송달할 전자문서를 전산정보처리시스템에 등재하고 그 사실을 송달받을 자에게 전자적으로 통지하는 방법으로 하며(제3항), 이 경우 송달받을 자가 등재된 전자문서를 확인한 때에 송달된 것으로 보고, 다만 그 등재사실을 통지한 날부터 1주 이내에 확인하지 아니하는 때에는 등재사실을 통지한 날부터 1주가 지난날에 송달된 것으로 본다(제4항)고 규정하고 있다.이 사건 기록에 의하면, 2018. 3. 16. 이 사건 제1심판결이 선고되고 그 판결정본이 전산정보처리시스템에 등재된 사실, 2018. 3. 19. 이와 같이 판결정본이 전산정보처리시스템에 등재되었다는 사실이 원고의 제1심 소송대리를 맡았던 법무법인 법무법인A의 담당 변호사 소외1의 개인 이메일 계정으로 통지된 사실, 그런데 위 소외1은 이 사건 제1심 소송계속 중에 변호사법위반으로 기소되어 2017. 9. 1. 서울중앙지방법원(2017고합344)에서 징역 8월 및 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받은 후 2017. 12. 21. 서울고등법원(2017노2832)에서 항소기각판결을 받은 데 이어 이 사건 제1심판결선고일 이전인 2018. 3. 6. 대법원(2018도780)에서 상고기각결정을 받아 위 유죄판결이 확정됨으로써 그 무렵 변호사의 자격을 상실한 사실, 원고는 2018. 5. 10. 이 사건 제1심판결을 확인하고 2018. 5. 18. 추후보완 항소장을 제출한 사실을 인정할 수 있다.위 인정사실에 의하면 제1심 판결정본 등재사실이 원고의 제1심 소송대리인으로 관여하였던 소외1의 개인 이메일 계정으로 통지되기는 하였으나 그와 같은 통지가 있을 무렵 소외1은 이미 변호사의 자격을 상실하여 원고의 적법한 대리인의 지위에 있지 아니하였으므로, 위와 같은 통지는 민소전자문서법이 정하고 있는 송달받을 자에 대한 적법한 통지라 볼 수 없어 소외1에 대하여 통지가 있은 날로부터 1주가 지났다 하더라도 적법한 송달이 이루어진 것으로 볼 수 없다.이와 같이 원고에 대한 제1심 판결정본의 송달 자체가 부적법하여 원고는 이를 송달받지 않은 상태에 있었으므로 항소기간은 진행되지 않았다. 따라서 원고의 이 사건 항소는 제1심 판결정본의 송달 전에 제기된 것으로서 적법하고, 소송행위의 추후보완에 의한 항소가 아니므로 추후보완 항소임을 전제로 한 피고의 주장은 이유 없다.2. 처분의 경위【근거】 갑 제1, 2, 14 내지 20호증, 을 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지가. 원고는 소외 ○○○○ 소속 근로자로서 2011. 6. 17. 조선소에서 작업 중 미끄러져 우측 다리 정강이 부분을 부딪쳐 다치는 업무상 재해를 당하여 요양하면서 2011. 6. 18.부터 피고로부터 매달 정기적으로 휴업급여를 받아오던 중 2012. 6. 21. '복합부위통증증후군(CRPS)'에 대하여 추가상병승인을 신청하였으나 피고가 2012. 6. 25. 불승인처분을 하였고, 원고가 2012. 9. 26. 다시 '복합부위통증증후군'에 대하여 추가상병승인을 신청하였으나 피고가 2012. 10. 4. 불승인처분을 하였다.나. 그 후 원고는 2013. 3. 28. '외상후스트레스 증후군'과 '우울증'에 대하여 추가상병승인을 신청하였으나, 피고는 원고에게 2013. 4. 11. 위 추가상병신청에 대하여 불승인 결정을 하면서 기승인상병인 '적응장애'에 관하여는 증세고정을 이유로 2013. 5. 31.까지 요양급여를 제공한 후 종결하겠다고 통보하였고, 이에 따라 2013. 5. 31.까지의 휴업급여만을 지급하였다.다. 이에 원고는 2013. 5. 21. 피고를 상대로 서울행정법원 2013구단11058호(이하 '관련 소송'이라 한다)로 요양(추가상병)불승인처분의 취소를 구하는 소를 제기하는 한편, 2013. 5. 7. ○○대학교병원에서 '복합부위통증증후군 제2형'으로 진단받은 후 위 병원 마취통증의학과에서 계속 치료를 받으면서 피고에게 '복합부위통증증후군 제2형'에 대하여 추가상병승인을 신청하였으나 2015. 6. 30. 피고가 불승인처분을 하였다.라. 관련 소송이 진행되던 중 피고가 법원의 조정권고를 받아들여 2016. 4. 18. 원고에 대하여 '복합부위통증증후군 제2형'을 승인하였고, 이에 원고는 2016. 4. 20. 관련 소송을 취하하였다.마. 이어 원고는 2016. 5.경 피고에게 2013. 6. 1.부터 2016. 5. 17.까지의 휴업급여를 지급하여 줄 것을 신청하였는데, 피고는 그 무렵 원고에게 "2014. 6. 1.부터 2016. 3. 28.까지 원고를 사업주 명의로 하여 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록이 되어 있었다"는 이유로 2013. 6. 1.부터 사업자등록일 이전인 2014. 5. 31.까지의 휴업급여만을 지급하였다.바. 그 후 원고가 2017. 1. 23. 피고에게 2014. 6. 1.부터 2016. 3. 28.까지의 휴업급여를 지급하여 줄 것을 신청하자, 피고는 2017. 2. 22. 원고에게 "원고가 휴업급여 신청기간에 사업자등록을 하고 있었다"는 이유로 통원치료일(18일)에 해당하는 휴업급여만을 지급하고, 나머지 기간에 대한 휴업급여를 지급하지 않기로 하는 처분(이하 위 처분 중 휴업급여 부지급 부분을 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.3. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 2014. 6. 1.부터 2016. 3. 28.까지 추가 상병으로 승인받은 '복합부위통증증후군 제2형'으로 인하여 취업을 할 수 없는 상태였다. 비록 원고가 위 기간에 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 하였던 것은 사실이나, 이는 실제 '○○○○'을 경영한 소외2을 위하여 형식상 사업자 명의만을 대여하여 주었을 뿐 '○○○○'의 경영에는 전혀 관여하지 않았고, 위 사업장에서 원고 명의로 발생한 수입과 세금 등도 소외2이 전적으로 관리하여 원고는 이에 관하여 알지 못하였다. 원고는 휴업급여의 지급이 중단된 후인 2013. 6.경부터는 기존에 저축하여 둔 자금과 원고의 처가 식당일을 하여 얻은 수입 등으로 생활하였고 '○○○○'을 통하여 어떠한 수입도 얻은 바가 없다. 그러므로 피고는 원고에게 2014. 6. 1.부터 2016. 3. 28.까지 중 통원치료일 이외의 기간에 대하여도 휴업급여를 지급하여야 한다.나. 판단1) 산업재해보상보험법 제52조 본문은 "휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 70/100에 상당하는 금액으로 한다"고 규정하고 있으므로, 근로자가 업무상 재해로 요양을 하더라도 취업한 경우에는 휴업급여가 지급되지 않는 것이고, 여기서 '취업'이라 함은 직장을 구하여 근로를 제공하고 임금을 받는 경우뿐만 아니라 사업 활동에 종사하여 소득을 창출하는 경우도 포함하는 것이며, 또한 그와 같이 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이 발생한 사실에 대한 증명책임은 이를 주장하여 휴업급여를 구하는 자에게 있다.그리고 사업자등록 명의인은 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 사업의 실제 사업주로 추정되는 것이고, 사업자등록 명의인이 당해 사업의 경영에 실질적으로 관여한 바 없다는 점은 그와 같은 사정을 주장하는 자가 증명하여야 하는데, 이 경우 사업자등록 명의인이 당해 사업의 경영에 실질적으로 관여하였는지 여부는 사업자금의 조달 방법, 영업으로 인한 손익의 귀속, 투자나 납품 등 중요계약의 체결 여부의 결정 등 당해 사업의 운영 전반에 관계된 여러 사정을 두루 살펴 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 2. 26. 선고 2003두13823 판결 참조).2) 이 사건의 경우 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사유 및 제출한 증거들만으로는 원고가 2014. 6. 1.부터 2016. 3. 28.까지의 기간에 추가 상병에 따른 요양으로 인하여 취업하지 못하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 주장은 이유 없다.가) 갑 제3, 6, 8호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2014. 6. 1. 자신 명의로 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 하였고, 그 명의로 선박수리 사업이 이루어졌으므로, 원고가 '○○○○'의 사업주로서 선박수리 사업을 영위한 것으로 추정된다.나) 한편 갑 제4, 5, 6, 10호증의 각 기재에 의하면, '○○○○'의 근로자이던 소외3, 소외4, 소외5이 소외2을 상대로 ○○지방고용노동청 ○○지청에 임금체불을 이유로 진정하면서 소외2이 '○○○○'의 실제 운영자라고 진술한 사실, 소외2이 '○○○○'의 대표로 기재된 명함이 존재하는 사실, 소외2이 "원고로부터 '○○○○'의 사업자 명의를 빌렸고, 원고는 '○○○○'의 운영에 관여한 바 없다"는 내용의 확인서를 작성한 사실은 인정된다.그러나 갑 제1, 3, 9호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 제1심법원의 ○○세무서장에 대한 제출명령회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실과 원고가 제출한 증거들만으로는 사업자등록명의에도 불구하고 원고가 '○○○○'의 경영에 실질적으로 관여한 바 없다고 단정하기 어렵다.① 원고는 2014년도 수입금액을 489,980,461원, 소득금액을 54,093,842원으로 신고하여 종합소득세 7,433,836원을 부과받았고, 2015년도 수입금액 및 소득금액은 신고하지 않았는데, ○○세무서장은 원고의 2015년도 수입금액을 451,613,700원으로 결정하여 종합소득세를 부과하였다.② 원고는 소외2이 '○○○○'에서 발생한 위 소득을 모두 사용하였음에도 신고만 원고 명의로 한 것이라고 주장하면서도 법원의 거듭된 석명에도 불구하고 '○○○○'을 운영하기 위한 사업자금의 조달 방법, 영업으로 인한 손익의 귀속, '○○○○'의 자금흐름 등 사업의 운영 전반에 관계된 사정들을 객관적으로 확인할 수 있는 계좌내역과 같은 자료를 제출하지 않고 있다.③ 원고는 2014. 7. 3. 주식회사 ○○○○으로부터 여수시 돌산읍 우두리 이하생략 소재 부동산을 임차하여 '○○○○'의 사업장으로 신고하였는데, 이는 원고의 주소지인 여수시 돌산읍 강남동로 이하생략에 인접한 곳이다.다) 설령 원고의 주장과 같이 원고가 '○○○○'의 경영에 실질적으로 관여한 바 없이 소외2에게 사업자 명의만 빌려주었다고 하더라도 그에 따른 대가를 수수하였을 가능성을 배제할 수 없다.라) 원고는 피고로부터 휴업급여를 받지 못한 기간에 처가 주유소나 식당에서 근무하여 얻은 수입으로 생계를 유지하였다고 주장하나, 그와 같이 원고의 처가 일정한 수입이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 해당 기간에 '○○○○'의 운영과 관련하여 아무런 수입이 없었음을 뒷받침한다고 보기 어렵다.4. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2