휴업급여 부지급 처분 취소

【주문】1. 피고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 피고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지피고가 2017. 4. 18. 원고에 대하여 한 휴업급여부지급처분을 취소한다.2. 항소취지제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.【이유】1. 이 법원의 심판범위원고는 청구취지 기재 처분의 취소를 구하였는데, 제1심법원은 그중 2016. 12. 20.부터 2016. 12. 26.까지의 휴업급여부지급처분 취소를 구하는 소 부분을 각하하고, 원고의 나머지 청구(2016. 4. 13.부터 2016. 12. 19.까지의 휴업급여부지급처분 취소)를 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 패소 부분에 대하여 항소를 제기하였으므로, 제1심판결 중 소 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.2. 처분의 경위이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결 3면 11, 12행의 '(이하 '이 사건 청구 기간'이라 한다)'를 삭제하는 외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.3. 처분의 적법 여부가. 당사자들의 주장 요지1) 원고 원고는 2016. 4. 13.부터 2016. 12. 19.까지의 기간(이하 '이 사건 청구기간'이라 한다)에도 기존 승인 상병으로 인한 통증 등으로 인하여 지속적인 통원치료를 받아야 했고, 특별진찰기간이나 주치의의 사정에 따라 변경된 수술일자 이전의 기간에도 통원치료 등 요양이 필요하였다. 그럼에도 피고는 위 기간이 재요양기간으로 인정되지 않았다는 이유만으로 휴업급여부지급처분을 하였는바, 이는 위법하므로 취소되어야 한다.2) 피고휴업급여는 업무상 부상의 요양으로 인해 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 것이므로 휴업급여청구권이 요양기간과 별개로 발생한다고 보기 어렵고, 2016. 4. 13.부터 2016. 5. 13.까지는 특별진찰기간이므로 요양기간으로 인정할 수 없으며, 2016. 9. 19.부터 2016. 10. 7.까지는 재요양 승인 당시 인정된 요양기간이었으나 원고 주치의의 사정에 따라 2016. 12. 20.부터 2017. 1. 17.까지로 변경되었으므로 요양기간에 해당하지 아니한다.가사 피고로부터 인정받은 요양기간이 아니라고 하여 휴업급여를 청구할 수 없는 것은 아니라고 하더라도 최소한 업무상 사유로 인한 부상에 대하여 적극적 치료를 받느라 취업하지 못하였을 때에만 휴업급여를 지급할 수 있는데, 원고가 척추신경자극기 설치술 시행 이전에 적극적 치료가 필요하였다거나 적극적 치료를 시행받았다고 인정하기 어렵고, 오히려 원고는 업무상 부상이 아닌 개인 질환으로 치료를 받았으며, 당시 취업이 불가능한 상병 상태에 있었다고도 보기 어렵다.나. 관계 법령▣ 산업재해보상보험법제52조(휴업급여)휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다.다. 판단1) 관련 법리업무상 부상으로 요양 중에 있는 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장하여 주기 위하여 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 하루분의 휴업급여로 지급할 것을 규정한 산업재해보상보험법 제52조 소정의, '요양으로 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조). 따라서 근로자가 입은 업무상 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조).2) 인정사실이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결의 이유 제2의 다.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.3) 판단가) 원고가 이 사건 청구기간 기존 승인 상병에 대한 적극적 치료가 필요하였고, 이를 시행받았는지 여부앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들과 이 법원의 ○○○○대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 이 법원의 ○○○○병원장(마취통증의학과 교수 소외1)에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 청구기간 기존 승인 상병에 대한 적극적 치료가 필요하여 이를 시행받고 있었다고 봄이 타당하다.즉, ① 원고는 ○○○○대학교 의과대학 부속 ○○병원 정형외과에서 2016. 4. 22.부터 2016. 11. 8.까지 주기적으로 동일한 진통제 처방을 받았고, 일부 진료에서는 물리치료 처방도 받았다. 진료기록감정의는 이러한 진통제 처방이 적극적이지 않은 치료라고는 할 수 없다는 의견을 밝혔다.② 원고가 당시 위 정형외과에서 목과 어깨, 상지의 통증에 대하여 받은 통증치료는 기존 승인 상병인 '기타 목뼈원판 전위 제3-4 경추부'를 특정하여 받은 것은 아니나 기존 불승인 상병인 '경추 제3-4번 신경관의 추간판협착, 경추 제4-5번, 제5-6번, 제6-7번 신경뿌리병증을 동반한 추간판장애' 중 퇴행성 추간판팽윤이 관찰되는 경추 제4-5간을 제외한 나머지 부분은 추간판제거술 및 고정유합술을 받은 상태로 더 이상 치료의 대상이 되지 아니한다고 보인다.③ 또한 원고는 ○○○○병원 마취통증의학과에서 세 차례에 걸쳐 진료를 받았는데, 당시 원고는 양측 팔, 어깨, 목의 통증과 이상 감각을 호소하였고, 통증 양상이 신경병증 통증을 동반하여, 주기적인 신경약물 치료를 하면서 경과 관찰을 하였다. ○○○○병원 마취통증의학과 의사는 당시 진료는 경추에 한정된 것이었으며, 특히 원고의 증상이 신경병증 통증을 동반하였기 때문에 진통제 처방이 적극적 치료가 될 수 있다는 의견을 밝혔다.④ 결국 원고가 ○○○○대학교 의과대학 부속 ○○병원 정형외과에서 받은 통증치료가 오로지 원고의 불승인 상병인 개인 질환에 대한 것이라고 보기 어려운 이상 승인 상병으로 인한 통증과 사이에 인과관계가 인정된다.나) 원고가 이 사건 청구기간 취업이 불가능한 상태였는지 여부앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들과 이 법원의 ○○○○병원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 청구기간 사실상 취업을 하기 어려운 상태에 있었다고 봄이 타당하다.즉, ① ○○○○대학교 의과대학 부속 ○○병원 의사는 2016. 3. 8. 원고에 대한 외래기록에 '통증이 심하고 각종 보존적 치료에도 반응이 없어 척추신경자극기 설치술이 필요하다.'라고 기재하고 있다.② ○○○○병원 마취통증의학과 의사는 외래경과기록에, 2016. 3. 16. 원고가 '고개를 뒤로 젖히고 좌우로 조금만 돌려도 팔로 심한 통증이 오고, 칼로 찌르는 듯한 통증이 그대로이며, ○○○○○ 응급실을 거의 매일 가다시피 하는데 진통제 투여 후 호전되나 그때뿐'이라는 취지로 진술하였고, 이에 '통증강도 NRS 8-9로 일관성 있음' 이라고 평가하여 기재하고 있으며, 2016. 3. 31., 같은 해 4. 20., 같은 해 5. 16.에도 원고가 지속적으로 통증을 호소하고 있고, 1개월에 15~20회 진통제를 투약받고 있음을 기재하고 있다.③ 한편, ○○○○병원 마취통증의학과 의사는 원고의 취업가능성에 대한 이 법원의 사실조회에 대하여 '원고가 기타 목뼈원판 전위 제3-4 경추부 등으로 수술을 받은 상태이고 증상이 신경병증 통증으로 변화된 상태인바, 심한 통증으로 인해 취업이 어려웠을 것으로 판단된다.'라는 의견으로 회신하였다.다) 휴업급여청구권이 요양기간에 한하여 발생하는 것인지 여부산업재해보상보험법 제40조 제1항은 '요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다.'라고 규정하고 있고, 제52조는 '휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급한다.'라고 규정하고 있으므로, 근로자가 입은 부상이나 질병이 업무상 재해에 해당하는지에 따라 요양급여 신청의 승인 여부 및 휴업급여청구권의 발생 여부가 차례로 결정되고, 근로자의 요양급여 신청의 승인 여부는 사실상 근로자의 휴업급여청구권 발생의 전제가 된다고 볼 수 있으나(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두8332 판결 등 참조), 근로자는 요양급여청구권과 휴업급여청구권을 각기 별개로 청구할 수 있고, 요양급여 신청의 승인 여부가 휴업급여 청구의 승인 여부의 법률상 전제가 된다고 볼 수는 없다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결 참조).이러한 법리에 비추어 보면, 원고의 휴업급여청구권이 반드시 피고로부터 인정받은 요양기간에 한하여 발생하는 것이라고 보기 어렵다. 피고의 주장은 이유 없다.4. 결론그렇다면 이 사건 청구기간에 대한 휴업급여부지급처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2