휴업급여부지급처분취소

【주문】1. 피고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 피고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지피고가 2017. 11. 21. 원고에 대하여 한 휴업급여부지급처분을 취소한다.2. 항소취지제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.【이유】1. 제1심판결의 인용이 법원이 설시할 이유는 제1심판결 제4면 6행 및 제5면 6행의 각 "이 법원의"를 "제1심법원의"로 고쳐 쓰고, 피고가 당심에서 강조하거나 추가하는 주장을 포함하여 제1심판결 제5면 밑에서 6행부터 제7면 밑에서 3행까지('나. 1) 원고가 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간')의 판단 부분을 다음 제2항의 "원고가 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간"과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.2. 원고가 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간" 가) 피고 주장의 요지(피고가 당심에서 추가한 것을 포함한다)원고는 이 사건 상병과 이 사건 수술로 인한 휴업급여 청구기간인 2014. 7. 29.부터 2014. 12. 31.까지 원직 복귀가 불가능하였다고 하더라도 치료의 병행과 아울러 단순근로는 가능하였다. 2007년 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라고 한다) 개정 당시 도입된 '부분휴업급여' 제도의 취지에 비추어 볼 때 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이란 근로자가 업무상 부상으로 인하여 원직 복귀의 의미가 아니라 단순근로가 가능한지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 원고가 적어도 수술 후 한달이 지난 2014. 8. 17. 이후부터는 치료와 병행할 수 있는 단순근로가 가능하였으므로 이 사건 휴업급여청구의 대상이 될 수 없다는 것이다.나) 산재보험법상 휴업급여의 법리산재보험법에서 규정하고 있는 휴업급여는 업무상 질병으로 요양 중에 있는 근로자와 그 가족의 최저 생활을 보장하여 주기 위한 것으로서 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이란 근로자가 업무상 질병으로 인하여 의료기간이나 집에서 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 그러나 업무상 질병으로 재해 이전에 종사하고 있던 근로를 제공할 수 없게 되었더라도 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었다면 휴업급여의 지급대상이 되지 않는다. 또 근로자가 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없음은 당연하다.2007년 산재보험법상 부분휴업급여 제도가 도입된 이후에는 요양 또는 재요양을 받고 있는 근로자가 그 요양기간 중 일정기간 또는 단시간 취업을 하는 경우에는 그 취업한 날 또는 취업한 시간에 해당하는 그 근로자의 평균임금에서 그 취업한 날 또는 취업한 시간에 대한 임금을 뺀 금액의 일부에 상당한 금액을 지급할 수 있도록 하고 있다(제53조 제1항). 이러한 부분휴업급여는 요양 중 취업 사업과 종사 업무 및 근로시간이 정해져 있을 것(산재보험법 시행령 제49조 제1호), 그 근로자의 부상·질병 상태가 취업을 하더라도 치유시기가 지연되거나 악화되지 아니할 것이라는 의사의 소견이 있을 것(같은 조 제2호) 등을 요건으로 하고 있다.다) 판단위 법리에 비추어 앞서 본 사실과 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 수술 직후부터 적어도 3개월에 해당하는 2014. 10. 17.까지는 이 사건 상병의 요양으로 인하여 단순근로를 포함하여 정상적인 근로를 제공할 수 없었고 따라서 위 기간은 '요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'에 해당한다고 봄이 상당하다. 이와 달리 위 기간 동안 원고는 단순근로가 가능하였다는 전제하에서 이 사건 상병으로 인한 휴업급여의 대상이 될 수 없다는 피고의 주장은 이를 받아들이기 어렵다.① 원고는 이 사건 상병으로 두개골 절제술을 받은 후 두개골 성형술을 받았으나, 감염으로 인해 처음 두개골 절제술을 받은 지 불과 4개월여 만에 재차 두개골 절제술 및 농양제거술을 받았다. 이후 두개골이 제거된 상태로 지내면서 두피함몰증후군이 발생하여 인지저하의 증상 및 뇌경색 증상이 나타남에 따라 다시 이 사건 수술을 받게 된 것인데, 원고는 결국 이 사건 상병으로 인하여 10개월 동안에 두 번의 두개골 절제술과 두 번의 두개골 성형술 등을 받았고, 전두엽이 함몰되어 뇌경색 및 인지저하 증상까지 발생한 상태였다.② 원고의 신경외과 주치의는 2014. 10. 18. 이 사건 수술 후 '외래진료 통한 투약 및 경과 관찰 중으로 이 사건 수술 후 6개월이 지나 일상생활에 복귀할 수 있다'는 의학적 소견을 제시한 바 있으며, 원고가 이 사건 수술을 받고 퇴원한 이후에도 2014. 12. 29.까지 4개월 이상의 기간 동안 주 2~3회 가량 지속적으로 통원치료(인지치료, 언어치료)를 받았다. 뇌수술을 받고 위와 같은 치료를 위하여 주 2, 3회 통원치료를 받았다면 단순근로라 하더라도 이에 종사할 수 없었다고 보는 것이 옳다.③ 두개골 성형술의 경우 심각한 합병증이 없는 경우 수술 후 약 4주 후에는 일반적인 근로가 가능하다는 제1심법원 감정의의 소견은 표현 그대로 일반적인 경우를 상정한 것이다. 앞서 인정한 바와 같이 두개골 성형술 이후 감염으로 인하여 재차 두개골 절제술 및 농양제거술과 두개골 성형술을 받은 원고가 이러한 일반적인 가능성만으로 수술 4주 후부터 일반적인 근로가 가능하였다고 단정할 수 없다.④ 다만 기록에 의하더라도 일반적으로 두개골 성형술을 받은 경우 4주 정도의 안정 가료가 필요한 사실, 이 사건 수술 후 원고에게 부종 등의 합병증이 발생하지 않았고, 심한 인지장애나 근력장해는 없었던 사실 및 두피함몰증후군에 의해 발생한 인지저하의 증상은 두개골 성형술 이후 점차 호전되는데 원고도 이 사건 수술 후 3개월가량 경과된 다음부터 그 증상이 다소 호전된 것으로 보이는 등의 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사정만으로는 피고가 주장하는 것처럼 원고가 단순근로의 취업이 가능한 상태였다고 직접적으로 인정할 증거가 없는 이상 앞서 인정한 사실을 뒤집기에는 부족하다.3. 결론원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2