평균임금정정불승인등처분위소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2019. 7. 18. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구에 대한 불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2019. 3. 26. 비계공으로 근무하던 중 발생한 재해에 관하여 피고로부터 요양 승인되었다.나. 원고는 2019. 4. 24. 피고에게 요양 중 휴업급여를 신청하였고, 피고는 일당 17만원을 기준으로 원고의 평균임금을 산정(일당 170,000원 × 통상근로계수 0.73)한 후 이를 기초로 휴업급여를 지급하였다.다. 이에 대하여 원고가 2019. 4. 30. 실제 지급받은 금액인 34만 원을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구를 하였으나, 피고는 2019. 7. 18. 원고의 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구에 대하여 불승인(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고가 비계공으로서 근로를 제공한 대가로 주식회사 ○○○○○(이하 '○○○○○'라 한다)로부터 포괄일당으로 34만원을 지급받았고, 근로계약서에 기재된 일당 17만 원은 당시 관리자가 근로조건을 잘못 기재한 것이다. 실제 ○○○○○로부터 근무일수 9일에 3,206,410원을 입금받았으므로, 포괄일당 34만 원을 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다. 그럼에도 피고는 근로계약서에 기재된 일당 17만 원을 토대로 평균임금을 산정한 다음 이를 기준으로 하여 휴업급여 등 보험급여를 지급한 이 사건 처분은 위법하다.나. 인정사실1) 원고와 근로계약을 체결한 ○○○○○는 공사를 기간 내에 마무리 짓기 위해 2주 동안 근무할 근로자를 모집하였다. 업무내용은 정유시설 배관파이프 설치 작업을 하기 위해 비계 설치한 면적 길이 약 80m이상 넓이 약 6m이상 높이 약 25~30m이상 되는 5층~6층 높이 비계파이프 하부까지 해체하는 작업이었으며, 근로조건은 8시부터 17시까지이다.2) 원고는 ○○○○○와 근로계약을 체결하고 2019. 3. 18.부터 비계공으로 업무를 수행하였다. 당시 서면으로 작성된 근로계약서에는 근무기간 2019. 3. 18.부터 같은 해 3. 31.까지, 일당 17만원으로 기재되어 있었다.3) ○○○○○는 2019. 4. 19. 원고에게 재해일까지 근무일(9일)에 해당하는 임금으로 총 3,206,486원을 지급하였다.4) 원고에 대한 2019. 3. 18.부터 재해일까지의 공수표 기재 상 총 19.5공수로 기재되어 있고, 그 구체적인 산정 내역은 다음과 같다. [19.5 = 9(실제 근무일) + TA기간(노조에서 요구한 기간 0.5공수 추가) 4.5(9일×0.5) + 도급(실제 작업량이 많아 추가지급) 2.5(5일×0.5) + 야간작업 0.5 + 주차 1일 + 능률(작업반장의 요구로 추가) 2]5) 이 사건 처분 당시의 통상근로계수(고용노동부 고시 제2017-82호)는 0.73이다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6호증, 을 제1, 5, 6, 8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지다. 판단1) 산업재해보상보험법 제36조 제5항은 "보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다."고 규정하고 있다. 한편, 산업재해보상보험법 시행령 제23조는 "법 제36조 제5항에서 '근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다."고 규정하면서, 제1호 본문에서 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우'를 들고 있다. 그리고 같은 시행령 제24조 제1항은 "법 제36조 제5항에서 '대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액'이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다."고 규정하면서, 제1호에서 '제23조 제1호에 해당하는 경우'에는 '해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 '통상근로계수'라 한다)를 곱하여 산정한 금액'으로 평균임금을 정하도록 하고 있다. 위와 같이 산업재해보상보험법령이 보험급여의 기준이 되는 평균임금의 예외를 규정한 취지는 근로형태의 특성상 근로일수가 적고 통상임금(일당)이 높은 일용근로자의 경우 통상임금이 평균임금이 되어 재해 발생 시 실근로소득을 상회하는 보험급여가 지급되는 불합리를 해소하기 위한 것이다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두 20690 판결 참조).2) 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 등을 종합하면, 원고가 재해 당시 일용근로자로서 지급받은 일당은 17만 원이라 할 것이어서, 이와 다른 전제에선 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.① 산업재해보상보험법상 각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조).② 일용근로자에게 평균임금을 적용하는 경우에는 일당을 기준으로 하는데, 일당의 의미는 '미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금'을 일컫는다.③ 일당의 개념은 일용근로자의 실제 수령액과는 구별되는 것으로, 업무의 난이도나 초과근무 등으로 인한 가산금 등은 제외된다.④ 이 사건에 있어서 원고의 근로계약서상 일당은 17만 원으로 기재되어 있고, 이 금액은 ○○○○○와 노조 사이에 체결된 공사현장 합의임금(비계공)과 동일한 액수인 점에서, 위 일당 금액이 잘못 기재된 것이라거나 사후에 허위 보충되었다고는 보기 어렵다.⑤ 재해 당시 원고의 총 근무일수는 9일이었는데 공수표상 그때까지 총 공수는 19.5로 기재되어 있었고, 공수의 산정내역도 매우 구체적이다.⑥ 원고는 포괄일당으로 34만 원을 약정한 것이라는 취지로 주장하나, 위와 같이 공수 산정 내역이 구체적이고, 그 지급과정 역시 체계적으로 진행되었던 점에서 이러한 총 공수 내역이 원고가 주장하는 포괄일당 액수에 맞추기 위해 형식적으로 이루어졌다고 보기는 어렵다.⑦ 오히려 높은 난이도, 많은 작업량, 야간작업이 반영된 합리적인 공수산정으로 보이고, 원고가 주장하는 작업경위 및 하루 수령액과도 근접한다(원고는 공사기간 내 마무리하기 위하여 2주간 난이도가 높은 작업이 예정되어 일당 25만 원에 1.5공수 약정하였다고도 주장하였는데, 위 주장 중 1.5공수와 관련된 부분은 위 공수표 중 TA기간 명목으로 추가된 4.5공수의 진정성을 뒷받침하는 사정에 해당하고, 다른 한편 포괄일당 약정이 없었음을 추단하는 사정으로도 보인다).⑧ 결국 원고의 총 수령액은 난이도 등이 고려된 가산금이 포함된 금액으로 보아야 하고, 원고가 일용근로자로서 미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금은 근로계약서상의 17만 원으로 봄이 상당하다.⑨ 원고는 개별직종노임단가(2019. 1. 1. 기준) 중 비계공의 노임단가(224,359원) 보다 낮은 17만 원으로 일당을 약정하지 않았다는 취지로 주장하나, 앞서 본바와 같이 평균임금 산정을 위한 일당은 총 수령액과 구별되는 개념이고, 포괄일당으로 약정하였다고 볼만한 자료도 없는 이상, 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다판사 판사1