휴업급여일부부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2021누50330,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2018. 8. 14. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2002. 10. 28. 공사현장에서 작업을 하다가 추락하는 사고(이하 '이 사건사고'라 한다)를 당하여 '좌측 종골 골절, 경추부 염좌, 요추부 염좌, 우측 흉부 좌상, 제5-6번 경추간 추간판탈출증(이하 '기승인상병'이라 한다)'으로 진단을 받고, 그 무렵부터 2006. 4. 30.까지 피고의 요양승인 하에 치료를 받았다.나. 피고는 치료 종결 후에도 원고의 신체에 장해가 남았고 그 장해등급이 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것) 제42조 제2항 등에서 정한 제1~14급 중 제7급에 해당한다고 결정한 후 2006. 5. 10. 원고에게 장해급여40,777,190원을 지급하였다.다. 그 후 원고는 2012. 2. 13. ○○병원에서 '경추 후관절증후군' 진단을 받았고, 피고는 관련 행정소송 계속 중이던 2013. 8. 20. 재판부의 조정권고에 따라 위 '경추 후관절증후군'을 추가상병으로 승인하는 처분을 하였다(이하 '경추 후관절증후군'을'추가승인상병'이라 하고, 기승인상병과 추가승인상병을 통틀어 '이 사건 상병'이라 한다).라. 원고는 2018. 7. 26. 피고에게 이 사건 상병의 요양을 이유로 2011. 2. 22.부터 2014. 11. 27.까지의 기간에 대한 휴업급여를 청구하였는데, 피고는 2018. 8. 14. 원고에 대하여 '2011. 5. 7.부터는 취업요양이 가능하다'는 이유로 2011. 2. 22.부터 2011. 5. 6.까지의 기간에 대한 휴업급여는 모두 지급하고, 2011. 5. 7.부터 2014. 11. 27.까지의 기간에 대하여는 실제 진료일인 총 80일에 대하여만 휴업급여를 지급하는 결정(이하 원고의 휴업급여 청구기간 중 휴업급여가 지급되지 않은 기간에 대한 부지급 결정을 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2019. 2. 8. 기각되었고, 이에 대하여 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2019. 7. 25. 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10, 11, 12호증, 을 제1, 2, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장산업재해보상보험법령에 의하면 원고의 장해등급인 제7급은 '중증도의 신경계통의기능 또는 정신기능의 장해로 노동능력이 일반인의 2분의 1 정도만 남은 사람', '뇌신경과 척추신경의 외상이나 그 밖의 원인에 따른 신경통의 경우에 쉬운 일 외의 노동에항상 지장이 있는 정도의 동통이 있는 사람'에 해당하고, 원고는 2011. 5. 7.부터 취업요양이 가능한 상태도 아니었다. 그럼에도 2011. 5. 7.부터는 취업요양이 가능하였다는 이유로 2011. 5. 7. 이후의 기간 중 진료를 받은 일수에 대하여만 휴업급여를 지급하는 내용의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 인정사실1) 원고의 수술 및 치료내역○ 2004. 1. 29. 추간판절제술 및 제5-6 경추간판유합술○ 2011. 10. 24. cervical epidural block○ 2011. 11. 2., 2011. 12. 5. medial branch block○ 2011. 12. 27. lt C MBB RF○ 2012. 1. 2. thermocoagulation○ 2012. 1. 9. thermocoagulation, rt C MBB RF○ 2012. 2. 20. facet joint block○ 2012. 3. 5., 2012. 10. 22. root block○ 2012. 12. 5. epiduroscopy, C racz EA○ 2013. 2. 6. cervical epidural block○ 2011. 2. 22. 외 9일 근막동통유발점주사자극치료(TPI) 및 신장분사치료2) 의학적 소견 등가) 원고 주치의① ○○병원○ 2011. 2. 22. 진료기록- 진료나 치료가 요구되는 통증(아픈 곳)이 있습니까? (8)- 혼자서 하는 일상생활(식사하기, 옷 입기, 걷기)이 불편하십니까? (아니오)- 지난 3개월 동안에 5㎏ 이상의 체중 변화가 있으셨습니까? (아니오)○ 2011. 2. 25. 진료기록- 통증은 40% 정도 감소○ 2011. 2. 28. 진료기록- 진료나 치료가 요구되는 통증(아픈 곳)이 있습니까? (6) (비고: 목)- 혼자서 하는 일상생활(식사하기, 옷 입기, 걷기)이 불편하십니까? (아니오)- 지난 3개월 동안에 5㎏ 이상의 체중 변화가 있으셨습니까? (아니오)- 통증은 40% 정도 감소 ⇒ 두 번째 주사 후에는 큰 변화 없다.○ 2011. 3. 4. 진료기록- 목 쪽이 계속 아프다.○ 2011. 3. 8. 진료기록- 뒷머리가 아프고 눈까지 아프다.- 진료나 치료가 요구되는 통증(아픈 곳)이 있습니까? (6)- 혼자서 하는 일상생활(식사하기, 옷 입기, 걷기)이 불편하십니까? (아니오)- 지난 3개월 동안에 5㎏ 이상의 체중 변화가 있으셨습니까? (아니오)○ 2011. 3. 11. 진료기록- 왼쪽 두통이 조금 호전되고 있다.- 진료나 치료가 요구되는 통증(아픈 곳)이 있습니까? (4)- 혼자서 하는 일상생활(식사하기, 옷 입기, 걷기)이 불편하십니까? (아니오)- 지난 3개월 동안에 5㎏ 이상의 체중 변화가 있으셨습니까? (아니오)○ 2011. 4. 7. 진료기록- 최근 현장에서 일을 하고 나서 다시 머리가 많이 아프다.- 진료나 치료가 요구되는 통증(아픈 곳)이 있습니까? (0)- 혼자서 하는 일상생활(식사하기, 옷 입기, 걷기)이 불편하십니까? (아니오)- 지난 3개월 동안에 5㎏ 이상의 체중 변화가 있으셨습니까? (아니오)○ 2011. 5. 6. 진료기록- 그동안 일이 바빠서 내원하지 못함.- 진료나 치료가 요구되는 통증(아픈 곳)이 있습니까? (0)- 혼자서 하는 일상생활(식사하기, 옷 입기, 걷기)이 불편하십니까? (아니오)- 지난 3개월 동안에 5㎏ 이상의 체중 변화가 있으셨습니까? (아니오)○ 2011. 9. 1. 진료기록- 그동안 일이 바빠서 내원하지 못함.○ 2011. 9. 8. 진료기록- 조금 호전되었으나 통증은 지속됨.- 진료나 치료가 요구되는 통증(아픈 곳)이 있습니까? (0)- 혼자서 하는 일상생활(식사하기, 옷 입기, 걷기)이 불편하십니까? (아니오)- 지난 3개월 동안에 5㎏ 이상의 체중 변화가 있으셨습니까? (아니오)② ○○병원○ 2011. 10. 20. 진료기록(초진)- 원고는 목과 어깨 통증 등으로 10년 전부터 여러 치료를 받았던 사람으로, 증상 지속되고 3-4개월 전부터 증상 심해져서 내원함.- VAS: 7○ 2012. 2. 13.자 추가상병소견서- 추가상병명: 경추 후관절증후군- 통원예상기간: 2012. 2. 14. ~ 2012. 7. 31.(24주)？ 사유: 약 10년 전부터 시작된 만성 통증으로 상당기간 동안의 약물치료 및 주사치료와 경과 관찰이 필요할 것으로 판단됨.？ 취업치료 여부: 부분취업치료가능나) 피고 자문의 소견영상자료, 의무기록 및 경과기록 검토한 바, 2011. 5. 7.부터 증상 호전 보여취업요양 가능함.다) 이 법원의 진료기록감정의 소견(○○○○병원 마취통증의학과 전문의)○ 2011. 5. 7. 진료기록이 없어 당시 원고의 건강상태 확인은 불가능하지만, 2011. 10. 20.자 ○○병원 초진기록을 보면 최근 3-4개월경 aggravation(악화)된것으로 기록되어 있는 것으로 볼 때 2011. 5.경에는 견딜 만하거나 호전된 양상이었을 가능성을 추론해볼 수 있음. 다만 위 초진기록에는 일하면 심하게(VAS 7 정도) 아프고, 휴식시에는 호전되는 양상이라고 진술하고 있음.○ 원고의 2011. 5. 7. 이후 취업 가능 여부는 확인하기 힘듦. 주치의의 견해를 존중하는 것이 합리적일 수 있음. 다만 ○○○○병원 진료비 납입증명서를 확인하면 2011. 4. 7. 재활의학과 진료 후 2011. 5. 6., 2011. 9. 1. 진료로 간격이 벌어지는 양상을 보여 2011. 5.경에는 호전 양상이 있었을 가능성도 고려할 수 있음.○ ○○병원 초진기록상 일하면 심하게 아프다고 하고 휴식시 호전된다고 하는 것으로 보아, 근무의 형태에 따라 일정 정도 취업이 가능할 수 있지 않을까 추론함.○ 근막동통유발점주사자극치료는 근근막통증증후군이 의심되는 경우 근육 내의 통증유발점을 찾아 국소마취제 등을 주사하는 것이며, 신장분사치료는 차가운 냉매를 근육의 결에 따라 늘리는 듯(신장) 분사해서 근육의 통증을 완화시키는 치료임. 급성적으로 생긴 근근막통증증후군의 경우는 1회 주사 정도로도 호전되지만, 만성적인경우 원인을 찾아 함께 해결해야 함. MBB는 위의 근육치료와는 전혀 다른, 척추의 신경근에서 분지되는 후지내측지신경을 찾아 신경주사를 주는 것임. 이는 척추후관절에 문제가 있거나 하는 경우 진단적 및 치료적으로 시행하는 치료임. 단기간적으로 매우효과적이나 재발할 경우 고주파 열응고술 등 신경파괴술에 준하는 치료를 해야 하는경우가 있음. 이들 치료의 회복기간은 주사 후 3-4일 정도 뻐근하거나 좀 더 아픈 양상이 있을 수 있으나 급성환자에서 진단이 정확한 경우 즉시 연관통이 소실되거나 통증유발자세에서도 통증이 소멸되는 양상을 보임. 물론 만성적으로 고생하거나 유발 원인이 있는 경우 재발하는 경우가 흔하고, 원인의 해결 또는 지속적인 근력 강화, 물리치료 등과 함께 집중적인 치료를 병행해야 하는 경우가 많음.○ 원고의 경우 2011. 11. 2. 및 2011. 12. 5. 두 차례 시행한 MBB에서 두통은 상당히 호전되었으며, 목의 통증도 일정 정도 호전의 양상을 보였으나, 잠을 자지못하는 경우 악화되는 상태였다고 서술되어 있음.○ 원고의 경우 집중적인 치료 이후 극심한 통증은 상당 부분 호전된 양상이었고, 2014년부터는 VAS 점수가 4점 정도로 유지되어 호전 양상을 보인 것으로 판단됨. 2016. 1. 12. 외래에서 VAS 0이고 일을 시작했다고 진술한 기록에 의하면 거의 완치에 가깝다고 보여짐.○ 일차적으로는 직접 환자를 대면하고 진찰하여 결론내린 주치의의 의견을 따라야 한다고 전제함. 원고의 경우 2011. 10. 20.경에는 상당한 통증으로 일하면 아픈양상이 반복되어 근무하기 어려웠을 수도 있다고 추정할 수 있음. 2012. 2. 13.자 주치의의 소견서 중 부분취업이 가능하다는 부분은, 2012. 2. 7. 및 2012. 2. 14.자 진료기록상 VAS 7 또는 8의 점수와 2011. 10.경에도 VAS 7이었다는 것에 비추어 주치의의 견해로도 평소 취업활동이 어느 정도 가능하다고 본 것이라고 추론할 수 있음.[인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제5호증, 제6호증의 1 내지 4, 을 제8호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지나. 판단1) 산업재해보상보험법 제52조는 '휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다'고 규정하고 있고, 여기서 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다고 보아야 할 것이나(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 근로자가 입은 업무상부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 참조).2) 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 2011. 5. 7.부터 2014. 11. 27.까지의 기간 중 실제 통원치료를 받은 80일을 제외한 나머지 기간에도 이 사건 상병의 요양으로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.① 원고는 후두부 두통[PNP with headache(posterior)]을 호소하며 2011. 2. 22.○○병원에서 처음 진료를 받았고, 그때부터 2011. 3. 11.까지는 두통,목과 눈의 통증 등을 호소하며 3, 4일 간격으로 진료를 받았다. 그런데 원고는 2011. 3. 11. 진료 이후에는 2011. 4. 7. 및 2011. 5. 6. 2회에 걸쳐 약 한 달 간격으로 진료를 받았고, 당시 진료기록에 의하면 원고에게 진료나 치료가 요구되는 통증은 없었다(0)고 기재되어 있다. 그리고 원고는 2011. 5. 6. 진료 이후 약 4개월가량 지난 2011. 9. 1. 다시 진료를 받았는데, 2011. 9. 8.자 진료기록에 의하면 원고에게 진료나 치료가요구되는 통증은 없었다(0)고 기재되어 있다. 이와 관련하여 이 법원의 감정의도' 2011. 10. 20.자 진료기록을 보면 최근 3-4개월경 악화된 것으로 기록되어 있어, 2011. 5.경에는 견딜 만하거나 호전된 양상이었을 가능성을 추론해볼 수 있다', '2011. 4. 7. 진료 후 2011. 5. 6., 2011. 9. 1. 진료로 간격이 벌어지는 양상을 보여 2011. 5.경에는 호전 양상이 있었을 가능성도 고려할 수 있다'는 소견을 제시하였다.② 원고는 2011. 5. 7.부터 2014. 11. 27.까지(3년 6개월) 총 80일 동안 통원치료를 받았을 뿐, 이 사건 상병을 원인으로 하여 입원치료를 받은 사실은 전혀 없다.한편, 원고의 주장과 같이 원고가 2011. 10. 24.부터 2013. 2. 6.까지 총 10회의 수술을 받은 것은 사실이나, 수술의 내용, 수술시간 및 회복기간 등에 비추어 보면 원고가 휴업급여를 인정받은 수술일(진료일)을 제외한 나머지 기간에도 요양을 하느라고 취업하지 못하였다고 보기는 어렵다.③ 원고의 주치의는 2012. 2. 13.자 추가상병소견서를 통해 원고의 취업치료 여부에 대해 '부분취업치료가 가능하다'는 소견을 제시하였는데, 당시 원고의 VAS 수치는 2012. 2. 7.자 진료기록상 8, 2012. 2. 14.자 진료기록상 7이었고, 2011. 5. 7.부터 2014. 11. 27.까지의 기간 동안 원고의 VAS 수치가 이를 초과한 적은 없다. 이와 관련하여 이 법원의 감정의도 '2011. 5. 7. 이후 취업 가능 여부는 확인하기 힘드나, 주치의의 견해를 존중하는 것이 합리적일 수 있다', '2011. 10. 20.자 초진기록상 일하면 심하게 아프다고 하고 휴식시 호전된다고 하는 것으로 보아, 근무의 형태에 따라 일정 정도 취업이 가능할 수 있지 않을까 추론한다', '집중적인 치료 이후 극심한 통증은 상당부분 호전된 양상이었고, 2014년부터는 VAS 점수가 4점 정도로 유지되어 호전 양상을보인 것으로 판단된다', '위 추가상병소견서는, 2012. 2. 7., 2012. 2. 14. 진료기록상 VAS 7 또는 8의 점수와 2011. 10.경에도 VAS 7이었음을 고려하면 원고의 주치의의 견해로도 평소 취업활동이 어느 정도 가능하다고 본 것이라고 추론할 수 있다'는 소견을 제시하였다.④ 피고 자문의들도 이 사건 상병에 관하여 2011. 5. 7.부터는 취업치료가 가능하다는 소견을 제시하였다.⑤ 원고 스스로도 소장에서 '2013. 3. 1.부터는 일반 음식점에 아르바이트로 취업이 되어 하루 2, 3시간 정도 음식점 영업이 끝난 이후 청소하는 일을 하였다'고 진술하였다.⑥ 원고가 이 사건 사고 이전에 종사하던 동일 또는 유사한 직종에는 취업할 수없었다 하더라도, 상병의 정도, 치유과정이나 치유상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 제반 사정에 비추어 '일반적으로 취업이 가능한 상태'에 있었다면 그 기간은 휴업급여 지급대상이 되는 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라고 볼 수 없다(대법원 2014두2553 판결의 원심인 서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2012누39898 판결 참조).3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1