요양불승인처분 취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2017. 9. 11. 원고에 대하여 한 최초요양급여 신청 불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2017. 6. 14. 소외1의 지시를 받고 소외1 소유 차량을 타고 양산 이하생략에 있는 소외1의 강아지에게 사료를 준 후 집으로 돌아가게 되었는데, 집으로 가는 길에 차량의 앞바퀴가 도로의 웅덩이에 빠지게 되었다. 원고가 위 앞바퀴를 빼기 위하여 차량을 손으로 들어 올리던 중 미끄러지는 사고(이하, '이 사건 사고'라 한다)가 발생하였고, 이 사건 사고로 원고는 '요추 제1번 압박골절 및 둔부타박상'(이하, '이 사건 상병'이라 한다) 진단을 받았다.나. 원고는 피고에게 이 사건 상병이 업무상 재해로 인하여 발생하였음을 이유로 요양급여를 신청하였으나, 피고는 2017. 9. 11. '원고가 소속된 사업장이라고 주장하는 ○○○○은 상시 1인 이상의 근로자를 사용한 사실이 없는 산재·고용보험 적용제외 사업장에 해당하고, 이 사건 사고 당시 ○○○○에는 산재 대상에 포함되는 건설현장이 없었으며, 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당하지 않는다'는 이유로 불승인처분(이하, '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 원고의 주장소외1의 모친이 대표자로 등록된 ○○건설은 실제로 소외1이 ○○○○(이하, ○○건설과 ○○○○을 합하여 '○○○○'이라 한다)이라는 상호로 운영하였고, 원고는 2015년부터 이 사건 사고일까지 ○○○○에 상시 고용되어 근로를 제공하였으므로 ○○○○은 상시 1인 이상 근로자를 사용한 사업장에 해당하며, ○○○○의 주된 사업은 폐기물 처리업이므로 산업재해보상보험법에서 제외하는 건설업자에 해당하지 않는다. 원고는 모야모야병으로 일반인에 비하여 지능이 낮아 사업주의 지시를 거부하지 못하였고 사업주의 강아지를 돌보는 것도 사용자의 지배·관리 아래에서 업무수행에 수반되는 업무였으므로, 이 사건 상병은 업무상 재해에 의하여 발생하였다. 가사 상시 1인 근로자가 없었거나 적용제외 건설업 사업장에 해당하더라도, 산업재해보상보험법 시행령은 2017. 12. 26. 개정으로 동 시행령 제2조 제1항 제3호 및 제5호를 폐지하여 상시근로자 1인 미만이거나 총 공사금액 2천만 원 미만이라도 산업재해보상보험법을 적용받을 수 있도록 하였고, 이는 노동자를 보호하기 위한 것이므로 이 사건 사고가 위 시행령 개정 전에 발생하였더라도 개정된 동 시행령이 적용되어야 한다.3. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단가. 관계 법령별지 관계 법령 기재와 같다.나. 판단1) 관련 법리산업재해보상보험법은 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 같은 법 제5조 제2호에서 '근로기준법에 따른 근로자'를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로 보험급여 대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법상의 근로자'에 해당하는지 여부에 의하여 판가름 나는 것이고, 그 해당 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결 등 참조). 또한, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조).산업재해보상보험법 제5조 제1호 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배·관리하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005두4458 판결 등 참조).2) 판단위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 소외2의 일부 증언, 원고 본인신문 결과 중 일부 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, ○○○○은 산업재해보상보험법이 적용되지 않는 사업장에 해당하고, 이 사건 사고는 업무상 재해로 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 정당하다.가) 원고가 2015년경부터 소외1이 실제로 운영하는 ○○○○에서 일을 하였는데, 그 근무형태는 소외1이 일이 있다고 연락할 때에만 소외1이 지시하는 장소로 출근하여 ○○○○의 업무를 도와주고 그러한 연락이 없을 때에는 집에서 쉬었으며, 급여는 고정급이 아닌 하루 일당 형태로 부정기적으로 지급되었고, 원고에 대하여 국민연금 등 4대 보험을 가입하거나 근로소득세를 원천징수한 사실도 없다. 이러한 원고의 근무형태, 급여체계, 사회보장제도 가입여부 등에 비추어 보면, 원고는 ○○○○에 종속된 근로자라기보다는 일용직 노동자로 보이고, 그 외 ○○○○에 상시 근무한 근로자가 있다는 사실을 인정할 증거가 없다.나) ○○○○은 상시근로자 수가 1인 미만인 사업으로 구 산업재해보상법(2017. 10. 24, 법률 제14933호로 일부개정 되기 전의 것, 이하, '구 산업재해보상법'이라 한다) 제6조, 구 산업재해보상법 시행령(2017. 12. 26. 대통령령 제27050호로 일부개정되기 전의 것, 이하, '구 산업재해보상법 시행령'이라 한다) 제2조 제1항 제5호에 해당하여 산업재해보상법이 적용되지 않는다. 이는 원고가 주장하는 바와 같이 ○○○○의 업종이 건설산업기본법이 정한 건설업자가 아니라고 하더라도 마찬가지이다.다) 산업재해보상보험법 시행령은 2017. 12. 26. 개정으로 상시근로자 1인 미만의 경우 제외하는 규정 부분을 삭제하여 적용대상 사업을 늘렸으나, 위 개정 시행령은 부칙에서 위 개정 시행령의 시행일을 이 사건 사고 이후인 2018. 7. 1.부터로 정하면서 특별히 소급적용을 규정하지 않았고, 건설업자 등의 경우 일정 금액 미만의 공사에 대하여 적용을 배제하는 규정의 경우에는 명시적으로 시행령 시행일 이후 착공하는 공사부터 적용하는 것으로 정한 점 등에 비추어 보면, 개정 시행령을 소급하여 이 사건 사고에 대하여 적용할 수는 없다.라) 원고의 지능이 나이에 비하여 다소 떨어지는 부분이 있는 것으로 보이나, ○○○○에 근무하기 이전에 다수의 사업장에서 근무한 사실이 있는 점 등에 비추어 보면 정상적인 업무를 수행하는데 큰 문제는 없었던 것으로 보이고, 이 사건 사고는 ○○○○의 사업인 폐기물 철거업 등이 아닌 소외1 개인 소유의 개에게 사료를 주는 과정에서 발생한 것이므로, 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 그 업무에 기인하여 발생한 재해라고 볼 수도 없다.4. 결론그렇다면 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1