요양불승인처분 취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2018. 9. 10. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2018. 7. 29. 08:10경 김포시 이하생략 소재 상가주택 신축공사(이하, '이 사건 공사'라 한다) 현장에서 사다리를 타고 작업하다가 떨어져 '우측 종골의 분쇄골절, 요추부의 염좌, 좌측 팔꿈치의 타박상'(이하, '이 사건 상병'이라 한다)을 진단받았다.나. 원고는 이 사건 상병이 업무상 재해로 인하여 발생하였다고 하면서 산업재해보상보험법에 의한 요양 신청을 하였으나, 피고는 2018. 9. 10. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인처분(이하, '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 피고는 이 사건 처분의 근거로, '① 원고가 건축주에게 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급받는 형태로 ② 건축주의 지휘나 감독 없이 원고의 재량에 따라 작업의 완료를 목적으로 하여 ③ 작업시한 이전에 작업을 완료한 경우에도 동일한 보수를 지급받다는 점'을 들었다.다. 이 사건 처분에 불복한 원고의 심사 청구는 2019. 1. 21. 기각되었고, 재심사 청구는 2019. 4. 18. 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제6 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 사업주인 건축주 소외1을 대리한 소외2와 사이에 이 사건 공사의 기초부터 마감까지 1일 30만 원의 일당을 받기로 하고 근로계약을 체결하고 현장관리자로서 임금을 목적으로 하여 소외2의 지휘와 감독을 받는 종속적인 근로자로서 근무하다가 재해를 당하였다. 총 공사예정기간은 약 90일 정도가 소요되나, 실질적으로 노무를 제공하는 기간은 90일이 되지 못하므로 2천만 원으로 한 근로계약을 체결한 것으로서 근로계약서를 작성해야 하는데, 근로계약서 양식이 없어서 편의상 공사약정서를 작성한 것에 불과하다. 따라서 원고는 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당함에도 이와 달리 판단한 이 사건 처분은 위법하다.나. 관련 법리산업재해보상보험법에서 '근로자'란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).다. 판단갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8 내지 12호증의 각 기재에 의하면, 원고가 그 소유의 비품, 원자재 등을 이 사건 공사에 투입하지는 아니한 사실, 이 사건 공사에 필요한 자재와 노무에 제공된 인건비 등은 대부분 소외2를 통하여 건축주 소외1의 자금으로 집행된 사실은 인정되나, 을 제1 내지 6, 9호증, 을 제10호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실과 원고가 제출하는 증거만으로는 원고가 이 사건 공사 현장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.1) 소외2는 건축주 소외1의 동생으로 소외1의 위임을 받아 이 사건 공사를 진행하였다. 소외2는 자신과 소외1은 건축에 문외한이라서 자신과 초등학교 동창으로 건축전문가로 알고 있는 원고에게 이 사건 공사의 현장소장을 맡기기로 하였다.2) 소외2는 소외1을 대행하여 2018. 5. 28. 원고와 사이에 공사약정서(을 제1호증)를 작성하였다. 위 공사약정서는 그 내용이 기재된 채로 원고가 작성하여 가져온 용지에 소외2가 소외1의 이름 옆에 소외1의 도장을 찍어 완성되었다. 위 공사약정서에는, 공사기간은 2018. 5. 28.부터 2018. 8. 28.까지, 공사범위는 옹벽, 기초, 건물전체 마감까지, 약정금액은 2천만 원이라고 수기로 기재되어 있다.3) 처분문서인 위 공사약정서와 기재 내용과 달리 일당 30만 원으로 노무계약이 체결되었다고 인정할 만한 증거가 없고, 일의 완성의 대가로 2천만 원 지급·수수 약정을 한 것이라고 봄이 타당하며, 완성시기의 장단에 따라 원고는 추가적인 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하게 된다.① 소외2는 건축실무뿐만 아니라 공사약정의 조건과 용어에 관해서도 지식이 거의 없었던 것으로 보이고, 위 공사약정서는 건축에 전문적으로 종사한 원고가 미리 준비하여 가져와 완성되었다.② 증인 소외2의 증언에 의하더라도, 일당 30만 원에 관한 얘기가 오갔던 것으로 보이기는 하나 그것은 금액산정에 있어 일응의 고려요소에 지나지 않고, 약정된 내용은 이 사건 공사 전체 관한 현장소장으로서의 직무를 수행하면 그 대가로 2천만 원이 지급되는 것이며, 공사기간이 3개월의 예상과 크게 차이나면 별도의 약정을 통해 금액을 조정하는 것을 기대했다는 것에 불과하다.③ 위 2천만 원의 지급도 일당으로 매일 지급하는 것이 아니라 3개월로 예정된 공사가 완료되면 지급하는 것으로 약정되었다. 증인 소외2는 원고가 조금씩 주면 푼돈 되니까 한꺼번에 달라고 했다고 증언하였다. 원고는 공사 착공 후 2개월이 지난 2018. 7. 29. 사고를 당하였는데, 실제로 위 약정금액 중 2018. 8.말경 1회에 1천만 원만을 지급받았을 뿐이다.4) 소외2나 소외1 등 사용자에 의하여 원고의 업무내용이 정해지거나 업무수행 과정에서 원고가 상당한 지휘·감독을 받았다고 보기 어렵다.① 원고는 원래 거주지가 광주인데 이 사건 공사를 위하여 김포시 현장 근처에 소외1이 마련해준 절(○○○)에서 숙식을 해결하였고, 하루 일과는 보통 05:30-06:00 출근, 07:00 아침식사, 16:45-17:00 마무리, 17:30 저녁식사의 패턴으로 생활하기는 하였으나, 따로 휴일이나 출퇴근시간이 정해져 있지 아니하였고, 레미콘을 타설하면 양성될 때까지 쉬는 등으로 휴식을 취하였다.② 소외2는 공사에 대해 잘 몰라 현장소장인 원고에게 자문을 구하고 원고와 상의하여 함께 결정해서 일을 처리하였다. 하청업체에 대한 작업확인은 주로 소외2가 하였으나 소외2 부재 시에는 원고가 하기도 하였다.③ 증인 소외2는 원고에게 업무와 관련한 지시로 '옹벽이 높이가 얕으면 약간 더 쳐달라고 하고, 산에서 물이 내려오니까 옹벽을 옆으로 더 빼라고 얘기했다'고 증언 했는데, 그러한 지시는 완성될 일이나 위탁할 사무처리의 세부내용을 정하는 것으로서 통상적인 도급이나 위임에서도 충분히 있을 수 있는 것에 불과하다.④ 원고는 소외2나 소외1으로부터 근무 시간, 방식, 형태 등에 관한 별다른 지시나 감독을 받지는 아니한 것으로 보인다.5) 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 정도가 크지 않다.① 한편 원고는 ㈜○○건설의 상용직 근로자로 2015. 4. 30. 4대 보험자격을 취득하였고, ㈜○○건설로부터 이 사건 공사기간에 걸쳐 2018. 5. 9., 2018. 5. 25., 2018. 8. 13. 각 약 143만 원씩의 급여를 지급받았다.② ㈜○○건설은 '현장관리의 소장 직책인 원고에게 공사소개에 따라 인센티브를 지급하는데 최근에는 큰 공사가 없어 인센티브를 지급한 적이 없고 원고가 가끔씩 공사현장에 와서 내용을 집어주기 때문에 고정적으로 최저임금을 제공하고 있다'고 피고에게 확인해주었다.③ 사업주이자 건축주인 소외1은 개인으로 1회성으로 이 사건 공사를 한 것이고, 소외2도 건축업무에 처음으로 관여하면서 이 사건 공사가 완료될 경우 곧이어 이 사건 공사현장 인근에서 1회성으로 건물신축을 할 예정이었을 뿐이다.④ 이 사건 공사현장에서의 원고의 출퇴근 및 휴식 시간이 따로 정해져 있지 않아 원고에게 일정한 재량이 있었음은 앞서 본 바와 같은바, 원고가 (주)○○건설에서 최저임금을 받을 정도의 업무를 동시에 수행하는 것이 가능했을 것으로 보이고, 이 사건 공사에서의 현장소장 직무 수행 약정금 2천만 원은 3개월로 예정된 공사완료 후 지급하기로 약정되었던 점도 앞서 본 바와 같다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1