요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2021누57508,2심-대법원,2022두43542,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2019. 8. 7. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 화물운송대행 서비스업을 영위하는 ○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○○’라고만 한다)는 2017. 3. 1. 가전제품 도소매업을 영위하는 ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○’라고만 한다)와 사이에 ○○○○가 판매하는 가전제품의 관리, 운송, 설치 기타 물류 업무를 위탁받아 처리하는 내용의 ‘물류 업무 위탁계약’을 체결하고, 그중 에어컨설치 및 사후관리 업무를 ○○○가 운영하는 ‘○○○○○’에 재위탁하는 내용으로 같은날 ○○○와 사이에 ‘에어컨 설치용역계약’을 체결하였다.나. 원고는 2017. 7. 9. 17:45 ○○○○로부터 에어컨을 구매한 고객의 연립주택에 에어컨 설치작업을 하면서 2층 베란다 공간에 실외기를 설치하던 중 추락하는 사고로‘요추 2번 압박골절, 좌측 슬관절 염좌’의 상해를 입었고(이하 ‘이 사건 재해’라 한다) 2017. 11. 10. ○○○○○을 소속 사업장으로 하여 피고에게 최초요양급여를 신청하였다.다. 피고는 2017. 11. 20. 원고가 에어컨 설치기사로 소속된 ○○○○○은 사업주를 포함하여 3명의 직원이 있으나 계약한 업체로부터 의뢰받은 에어컨 설치 건에 대하여 각자가 독립적으로 에어컨을 설치하고 각자의 에어컨 설치 건수에 따라서 용역비를 배분하는 형태의 수익배분 구조이므로 원고는 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 사용ㆍ종속적 관계에서 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없고, ○○○○○에는 다른 근로자도 없어 산재보험 적용제외 사업장에 해당된다는 이유로 최초요양급여 불승인 처분을 하였다.라. 원고는 2019. 7. 29. 다시 동일한 내용(소속 사업장 ○○○○○)으로 최초요양급여 신청서를 제출하였으나, 피고는 2019. 8. 7. 원고에 대하여 동일한 이유로 최초요양급여 불승인 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제14 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고 주장의 요지○○○○○와 ○○○○○ 사이에 체결된 ‘에어컨 설치용역계약서’ 내용에 의하면, 원고가 수행하는 에어컨 설치작업의 내용, 물량 등은 ○○○○○, ○○○○○의 지시나 배정에 의하여 결정되고, 원고가 배송 및 설치작업을 수행함에 있어 ○○○○ 상호가 새겨진 유니폼을 입고 ○○○○ 또는 ○○○○○에서 정한 매뉴얼에 따라 에어컨 설치 및고객 응대를 하여야 하며, 출ㆍ퇴근 시간이 명확하게 정해진 것은 아니지만, 에어컨을 받기 위하여 ○○○○ 대리점에 정해진 시간에 출근해야 하고 에어컨 설치업무 특성상근무지와 퇴근 시간이 정해져 있지는 않았고 작업량을 완성한 후 퇴근이 가능하므로 근로시간이 통제되는 형태로 근무가 이루어졌고, 원고가 무단으로 결근하거나 배당받은 작업량을 모두 수행하지 못할 경우 결국 작업 물량을 줄여 배분하게 되므로, 배당받은 작업량에 따른 보수가 생계수단 전부인 원고에게는 강력한 근태관리의 수단이 될 수밖에 없었으며, 원고로서는 ○○○○○에 종속되어 ○○○○○의 지시에 따라 에어컨 설치업무를 하는 외에 독자적으로 물량을 수주하거나 에어컨 설치를 할 수 없었고, 원고가 보조기사를 고용하여 작업한 것은 위 계약서에서 2인 1조가 한팀이 되어 에어컨을 설치하여야 한다고 정하였기 때문이지 원고의 업무를 타인으로 하여금 대행하게 하려 함이 아니었다. 결국 원고는 ○○○○○을 통한 ○○○○○의 지시에 따라 에어컨을 운송, 설치하는 업무에 종사하였고, ○○○○○가 지정한 근무시간, 근무장소, 작업량 및 작업 방법에 구속되는 등 실질적으로 ○○○○○의 구체적인 지시와 감독을 받으며 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○○에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 그럼에도 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 본 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.나. 판단1) 관련 법리산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 ‘근로기준법에 따른 근로자’를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인 근로자는 원칙적으로 ‘근로기준법에 따른 근로자’에 해당하는지에 따라 결정된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조)근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무수행 과정에서 사용자가 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무 시간？장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무 제공자가 스스로 비품？원자재나 작업 도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두51460 판결 등 참조).2) 인정사실가) ○○○○○는 ○○○○로부터 물류 업무를 위탁받았고, ○○○○○에게 에어컨 설치업무를 재위탁하였는데, ○○○○○와 ○○○○ 사이에 체결한 ‘물류 업무 위탁계약’의 주요 내용은 별지1 기재와 같고, ○○○○○와 ○○○○○ 사이에 체결한 ‘에어컨 설치용역계약’의 주요 내용은 별지2 기재와 같다.나) ○○○○○는 ○○○○○ 이외에 수개의 에어컨 설치업체들과 에어컨 설치용역계약을 체결하고, 에어컨 설치업체에게 매일 작업 물량을 지정하여 주었다. 구체적으로 ○○○○에서 에어컨이 판매되면 ○○○○○에서 ○○○○○ ○○○의 모바일에 설치된 ○○○○ 애플리케이션 계정(코드)을 통해 ○○지역 에어컨 설치물량 중 일부를 배정하고, ○○○는 이를 소속 설치기사의 업무 숙련도 등을 감안하여 소속 설치기사인 ○○○, ○○○, 원고에게 다시 배분한다. 그러면 설치기사 각자 모바일에 설치된○○○○ 애플리케이션 계정(코드)에 배분된 업무가 뜬다.○○○가 ○○○○○에 배정된 에어컨 설치 건에 대해 소속 설치기사에게 물량을 배분하고 나면 이후부터는 설치기사가 직접 고객과 설치 일정 등을 정하게 되는데, 원고를 포함한 설치기사는 ○○○○○ 사무실에 출근하지 않고, 통상 새벽 06:30경 안산시 상세주소생략에 위치한 ○○○○ 대리점에서 그날 위탁된 작업 물량에 해당하는 에어컨 제품을 인수한 다음, 동선 등을 고려하여 미리 고객들과 정한 설치 방문일정에 따라 고객들이 지정 장소에 제품을 모두 배송, 설치하고 시운전하여 작동상태를 확인한 후 퇴근하였다. 퇴근 시간은 당일 배정된 작업 물량의 다과, 작업 소요시간에 따라달라지고 퇴근 시간에 대해 ○○○○○ 또는 ○○○○○의 지시나 감독을 받지는 않았으며, 작업이 지연되는 경우 설치기사가 직접 고객과 연락하여 설치 일정을 연기할 수 있었고, 부득이한 경우에는 다른 설치기사의 도움을 받거나 작업이 재배분되기도 하였다. 설치기사는 당일 작업한 내역에 관하여 각자 모바일에 설치된 계정에 고객으로부터 ‘설치확인’ 전자서명을 받는 방법으로 배정된 작업의 완료를 ○○○○○에게 통지하였다.다) 업무와 관련하여 설치기사에게 기본급이나 고정급은 없었고 에어컨 설치 완료건당 스탠드형은 10만 원, 벽걸이형은 5만 원으로 산출하여 매월 수수료를 지급받는데, ○○○○○에서 매월 말일경 ○○○○○에 설치기사별 설치 건수, 용역비 내역서와 함께 용역대금을 일괄하여 지급하여주면, ○○○○○의 대표인 ○○○가 위 내역서를 소속 설치기사에게 확인시킨 다음 매월 중순경 각 해당 용역비에서 사업소득세 및 사무실 운영비 명목으로 10%를 공제한 나머지 금액을 설치기사 계좌로 송금하였다.라) 에어컨 설치업무는 통상 2인 1조로 작업을 하게 되는데, 설치기사 각자가 설치 보조업무를 할 사람을 직접 구해서 보조기사와 함께 작업을 하고, 보조기사의 보수는 설치기사가 각자 지급하였다. 보조기사의 채용 및 보수지급은 전적으로 설치기사의 재량으로 ○○○○○ 또는 ○○○○○에서 채용 절차에 관여하지 않았다.마) 설치기사는 각자 본인 소유 화물차량과 코어드릴 등 공구로 에어컨 배송 및설치작업을 하였다. 에어컨 설치시 앵글이나 배관 등이 추가로 들어가는 경우가 있는데, 설치기사 본인이 직접 앵글, 배관 등을 자재상에서 구매해서 출장시 가지고 다니면서 사용하였다. 앵글 설치, 배관 연장 등은 현장 상황에 따라 설치기사가 고객과 상의하여 결정하고, 그 보수는 ○○○○에서 책정한 설치비용 단가표대로 받되, 설치기사가현장에서 직접 고객으로부터 수령하여 설치기사 본인의 수입으로 하였다.바) ○○○○○는 설치기사가 에어컨 설치를 완료하면 설치서비스에 대한 고객만족도 조사를 실시하였는데, 실제로 고객만족도 평가나 업무평가 등을 이유로 용역비지급과 관련한 패널티를 부과하거나 성과급을 지급한 적은 없다. ○○○○○는 에어컨설치기사를 대상으로 연 1회 신제품 교육 및 친절교육 등을 실시하였고, 기술교육 이수증의 제출을 요구하기도 하였으나, 그 참석이나 제출을 강제한 적은 없었다. 다만 고객 불만이 계속적으로 접수되거나 배정된 물량을 제때 수행하지 아니하는 상황이 지속될 경우 해당 기사에 대해 작업 물량의 배정이 줄어들거나 아예 작업 물량이 배정되지않을 수도 있었다. 에어컨 설치를 하다 보면 가정집 문이나 가구에 손상을 입히는 경우가 있는데, 그에 대한 손해배상은 설치한 기사의 책임이었다. 다만, ○○○○에서 보험가입을 해놓은 것이 있어 50만 원 이상은 보험 처리하고, 50만 원 이하는 설치기사본인이 자기부담금 50만 원을 부담한다.사) 한편, 에어컨 설치작업이 주로 5월에서 7월 사이에 집중된 까닭에 설치기사들은 위 성수기 중에는 휴일에도 일을 쉴 수가 없었고, 성수기가 끝나면 일을 쉬거나 다른 일을 하는 경우가 대부분이었다. 성수기에는 1일 7~8건 정도의 설치업무를 수행하였고, 비수기에는 1일 1~2건 정도를 수행하였다.아) ○○○○○ 소속 설치기사는 ○○○, ○○○, 원고 등 3명이 있는데, ○○○○○ 대표자인 ○○○와 ○○○, 원고 사이에 근로계약서를 작성한 것은 없다. 원고는 ○○○의 보조기사로 약 3개월 정도 에어컨 설치 보조일을 한 적이 있고, 그 인연을 계기로 2017. 4.경부터 ○○○○○ 소속 설치기사로 일하게 되었는데, 당시 ○○○와 사이에 근로조건이나 급여에 대하여 따로 협의한 것은 없고, 그 과정에서 ○○○○○와의 협의도 없었다. 원고는 본인 소유의 차량과 공구를 가지고 직접 보조기사를 채용하여 보조기사의 인건비 등을 직접 책임지며 보조기사와 2인 1조로 ○○○○○에서 배분하여 준 에어컨 설치업무를 수행하였다. 원고는 별도로 사업자등록을 하지 않았고, 위에어컨 설치업무를 수행함에 있어 ○○○○의 상호가 새겨진 유니폼을 입고 명찰을 패용하였으며, 본인의 계좌번호가 기재된 원고 개인 명함을 가지고 다니면서 별도의 영업활동을 하였고, ○○○○○과 상관없이 아는 지인을 통해 직접 에어컨을 설치업무를 수임하여 이를 수차례 수행하기도 하였고 그로 인한 수익을 본인의 수입으로 하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 16호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언, 이 법원의 ○○○○○에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지3) 판단살피건대, 원고가 수행하는 에어컨 설치작업의 내용, 물량 등이 ○○○○○, ○○○○○의 지시나 배정에 의하여 결정되는 점, 원고가 배송 및 설치작업을 수행함에 있어 ○○○○ 상호가 새겨진 유니폼을 입고, ○○○○ 또는 ○○○○○에서 정한 매뉴얼에 따라 에어컨 설치 및 고객 응대를 하는 점, 설치가 완료되면 이를 ○○○○○에 통보하는 점 등 ○○○○ 또는 ○○○○○의 지시나 감독을 받는 외양이 형성된 면이 있기는 하다.그러나 앞서 인정한 사실 및 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고를 비롯한 ○○○○○ 소속 에어컨 설치기사들은 ○○○○○를 거쳐 ○○○○○ 대표가 배분한 에어컨 배송 및 설치업무를 수행한후 에어컨 설치 고객으로부터 ‘설치확인’ 전자서명을 받아 설치 완료가 확인되는 물량에 대해서만 설치 완료 건수당 정해진 단가에 따라 설치료를 지급받는 것 외에 기본급등 별도로 근로 자체에 대해 지급받은 돈이 없었고, ○○○○○을 통해 ○○○○○로부터 지급받는 금액 또한 매달 일정하지 않았는바, 위 설치료가 근로 자체에 대한 대가라기보다는 에어컨 운송ㆍ설치업무 완료에 대한 대가로서의 성격이 강한 것으로 보이는 점, ② 원고를 비롯한 에어컨 설치기사가 에어컨 설치 중 제품이 파손되거나 고객과의 분쟁이 발생할 경우, 그로 인한 금전적 손해는 설치기사가 부담하고, 에어컨 배송 및 설치작업을 수행함에 있어 그에 필요한 차량, 공구 등을 자신의 경제적인 부담하에 조달하였으며, 에어컨 설치업무를 수행하는 과정에서 앵글 설치나 추가 배관 연장 업무는 ○○○○○나 ○○○○○과 무관하게 자신의 판단 아래 현장에서 고객과의 합의하에 수행하였는데, 그 자재를 원고 자기의 비용으로 직접 조달하였고, 설치비용은 현장에서 고객으로부터 직접 받아 자기의 수입으로 하는 등 자신의 계산 하에서 영업활동이 이루어졌는바, 업무수행으로 인한 손실의 위험 및 이윤의 창출에 대해 원고 스스로 책임진 것으로 보이는 점, ③ ○○○○○로부터 ○○○○○에 배정된 설치물량은 대표 ○○○에 의하여 소속 기사들에 배분되었는데, 설치가 지연되는 경우 다른 설치기사의 도움을 받거나 다른 설치기사가 대신 수행하기도 하였고, 원고를 비롯한 설치기사는 작업을 수행하면서 보조기사를 채용하고 그 임금을 직접 지급하였는바, 자기의업무 중 일부를 타인에게 대행하게 할 수 있었던 것으로 보이는 점, ④ 원고는 ○○○○○를 통한 ○○○○○에서 배정한 업무 이외에 개인 명함을 가지고 다니며 독자적인 영업활동을 할 수 있었고, 실제 원고가 ○○○○○과 무관하게 지인으로부터 위임받은 에어컨 설치업무를 수차례 수행한 점, ⑤ 원고는 통상 성수기 새벽에 ○○○○ 대리점에 가긴 하였으나 이는 당일 작업 물량을 인수하기 위한 것일 뿐 정해진 출근 시간이 있지 않았고, ○○○○○ 또는 ○○○○○으로부터 출근 시간에 대한 지시나 감독을 받지 않았으며, 에어컨 설치작업의 수행과정과 퇴근시간 등에 대하여도 ○○○○○ 또는 ○○○○○로부터 별다른 지시나 감독을 받지 않았던 점, ⑥ ○○○○○, ○○○○○에 설치기사에 대한 취업규칙이나 복무규정을 따로 두고 있지 않고, 원고는 근로계약서 등을 작성하지 않았으며, 근로소득세를 납부한 바가 없고, 산재보험, 고용보험, 국민건강보험, 국민연금에도 가입되지 아니한 것으로 보이는 점, ⑦ ○○○○○와 ○○○○○ 사이에 체결된 에어컨 설치용역계약서의 내용은 대체로 ○○○○와 ○○○○○사이에 체결된 물류 업무 위탁계약서의 내용을 기초로 하여 작성된 것으로 보이는바, 그 내용은 용역 또는 도급 계약관계에서 일반적으로 지켜야 하는 수탁자 또는 수급인의 의무사항으로 보일 뿐 근로관계에서 구체적인 업무지시, 감독에 관한 내용이라고 보기는 어려운 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고는 ○○○○○을 통해 ○○○○○에 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이 아니라 자신의 경제적인계산 아래 ○○○○○으로부터 에어컨 배송 및 설치 작업을 재위탁받아 이를 영위하는 영세사업자의 지위에 있었다고 봄이 상당하고, 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인관계에서 ○○○○○을 통한 ○○○○○에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.4) 소결론따라서 원고가 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없음을 전제로 한 피고의 이 사건처분은 위법하지 아니하다.3. 결론원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.판사 판사