평균임금정정불승인처분취소

【주문】1. 피고가 2019. 4. 25. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 일부 불승인 및 보험급여 차액 일부 부지급 처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 주식회사 ○○○○○(이하 ○○○○○라 한다) 소속 근로자로서 2017. 4.14. ○○○○○가 ○○○○○○○ 주식회사로부터 도급받은 ○○시 ○○면 소재 A3 마감공사현장(이하 이 사건 공사현장이라 한다)에서 배관공으로 근무하던 중 배관이 낙하하여 가슴에 부딪히는 사고(이하 이 사건 사고라 한다)를 당하였다. 원고는 그 무렵피고로부터 ‘동요가슴, 외상성혈기흉, 흉추골절’ 상병에 대하여 요양승인을 받았고, 피고는 이 사건 사고 이전 3개월 동안 원고가 지급받은 임금 7,950,000원을 해당 기간의총일수 90일로 나눈 88,333원 33전을 평균임금으로 하여 원고에게 휴업급여를 지급하였다.나. 원고는 2019. 1. 21. 피고에게 ‘사용자인 ○○○○○의 귀책사유로 휴업한 기간과업무외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간을 제외하여평균임금을 재산정하여야 한다.’는 취지로 주장하면서 평균임금 정정신청 및 보험급여차액청구를 하였고, 피고는 2019. 4. 25. 출·퇴근 중 교통사고로 요양한 기간인 2017.3. 25.부터 2017. 4. 10.까지의 기간을 제외하여야 한다는 원고 주장을 받아들여 재산정한 평균임금 108,904원 11전으로 계산한 휴업급여 차액분을 지급하였다. 그러나 피고는 ① 2017. 1. 27.부터 2017. 1. 30.까지의 기간 및 2017. 2. 26., 2017. 3. 5., 같은달 12., 같은 달 19. 합계 8일은 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간이고, ② 2017. 1.31. 및 2017. 3. 4. 이틀은 감기몸살로, 2017. 2. 12.부터 같은 달 19.까지 8일 동안은할머니 간병을 위하여 사용자의 승인 하에 휴업한 기간이므로, 위 각 기간을 평균임금산정기간에서 제외하여야 한다는 취지의 원고 주장에 대하여는, ‘원고가 사전에 사업주에게 연락하는 등 승인을 받았다고 하더라도 개인 사정에 따른 휴업일이거나 사회통념상 무단결근을 피하기 위한 행위로 보이고 이를 공제할 만한 객관적인 자료는 확인되지 않는 등 평균임금 산정기간에서 공제할 만한 사유로 보기에는 미흡한 것으로 판단된다’는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다(이하 원고의 주장을 받아들이지 아니한 거부처분 부분을 이 사건 처분이라 한다).다. 원고는 피고에 대한 심사청구를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 쟁점원고가 ○○○○○에 고용된 일용근로자로서 이 사건 사고 당시 근로관계가 3개월이상 계속된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 구 산업재해보상보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 산재보험법이라 한다)제36조 제5항, 산재보험법 시행령 제23조 제1호 단서 가목에 의하여, 휴업급여 산정의 기초가되는 원고의 평균임금은 구 산재보험법 제5조 제2호, 구 근로기준법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호에 따라 이 사건 사고일 이전 3개월 동안에 원고에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이 된다.한편, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 위 조항에 따른 평균임금 산정기간 중에 일정한 기간은 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과임금의 총액에서 제외하도록 규정하고 있는바, 이 사건에서는 원고가 주장하는 위 1.나.의 ① 기간이 ‘법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간(제2호)’에, ②기간이 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간(제8호)’에 해당하는지 여부가 문제된다.나. 판단⑴ ① 기간에 관한 판단다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 기간은법정공휴일인 설 연휴 및 일요일인 사실, 원고가 세보엠이씨와 사이에 체결한 근로계약에 의하면 원고는 주 1일을 주휴일을 사용할 수 있음을 원칙으로 하고 있는 사실을인정할 수 있다. 여기에 주휴일은 근로기준법상 강제되고 있는 점, 비록 이 사건에 적용되지는 아니하지만 근로기준법 제55조 제2항, 근로기준법 시행령 제30조 제2항, 관공서의 공휴일에 관한 규정 제2조 제4호, 제3조에 따라 향후 사업장 규모에 따라 순차적으로 설날 전날, 설날, 설날 다음날 및 그 대체공휴일을 유급휴일로 보장하도록 규정하고 있는 취지 등에 비추어 보면, 해당 기간 세보엠이씨가 이 사건 공사현장 가동을하지 않음으로써 원고가 휴업하였다고 하여 이를 ○○○○○의 귀책사유로 휴업한 것으로 볼 수는 없고, 설령 설 연휴 기간에 위 공사현장에서 작업을 진행한 업체가 있었고 원고가 다른 일요일에 근로를 제공한 적이 있었다 하더라도, 이와 달리 볼 것은 아니다.위 ① 기간을 ○○○○○의 귀책사유로 휴업한 기간에 해당하지 아니한다고 본 피고의 조치는 정당하다.⑵ ② 기간에 관한 판단㈎ 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의취지를 종합하면, 원고는 2017. 1. 31. 및 2017. 3. 4. 세보엠이씨 소속 담당자에게 감기·몸살을 이유로 사전 보고 후 휴업하였고, 2017. 2. 12.부터 같은 달 19.까지는 원고할머니의 간병을 위하여 담당자에게 사전 보고 후 휴업한 사실을 인정할 수 있으며,세보엠이씨는 해당 기간에 대하여 무단결근으로 처리하지 아니한 것으로 보인다. 이에의하면 특별한 사정이 없는 한 원고는 해당 기간 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업’한 것으로 판단된다.㈏ 피고는, 원고의 경우 일당제 근로자이어서 근로제공의무와 임금제공의무가있는 날을 미리 확정할 수 없고, 원고의 사전 보고는 무단결근 처리를 피하기 위한 것에 불과하므로, 사회통념상 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에서 정하는 휴업에대한 사용자의 승인이 있었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 다툼 없는사실, 갑 제3호증, 을 제2, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는아래의 사실관계 및 사정들에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.① 원고는 2016. 11. 14. 계약기간 2016. 12. 31.까지로 하여 일당제 근로계약을 체결한 이래 계약기간을 3개월씩 연장하여 새롭게 근로계약을 체결하였다. 위 근로계약에서는 주 1일의 주휴일과 1년간 15일 이상의 휴가를 보장하고(제3조 제4항), 일당의 지급을 매월 초일부터 말일까지 정산하여 익월 10일 지급하게 되어 있으며(제4조 제2항), ○○○○○의 동의 없이 다른 사업장에 취업하거나 세보엠이씨의 동의 없이연속하여 3일 이상 또는 월 10일 이상 무단결근하거나 업무와 무관한 사유로 15일 이상 출근할 수 없게 된 경우 등에는 근로계약이 자동 종료되도록 되어 있다(제7조 제1항). 이러한 근로계약의 체결경위와 내용 등에 비추어 보면, 원고는 계약기간 동안 특별한 사정이 없는 한 근로제공의무를 부담하되, 다만 그 임금은 원고가 실제 근로를제공한 날에만 일당으로 정산하여 지급하기로 특별히 약정한 것으로 봄이 상당하다.② 근로기준법 제2조 제1항 제8호에서 정하는 ‘사용자의 승인’에 있어 그 절차나 방법에 관하여 이를 제한하는 명시적인 법령의 규정이 없다. 세보엠이씨의 취업규칙에는 유급휴가의 경우 원칙적으로 3일 전에 서면승인을 얻도록 규정(제39조 제1항)하고 있으나, 유급휴가에 관한 조항이 아닌 근로기준법 제2조 제1항 제8호에 이를 그대로 적용할 수는 없다.③ 세보엠이씨 담당자는 유선조사 당시 ‘일용직 근로자의 경우 병가계를 미리내는 것은 아니고 당일 아침에 전화해서 못 나온다고 말하는 사람도 있다. 연락 없이안 나오는 경우도 있는데, 연락 없이 안 나오면 무단결근 처리될 수도 있다.’고 진술하였다. 이에 의하면 세보엠이씨는 일당제 근로자의 경우 업무 외 질병 등 개인적 사유로 휴업함에 있어 원칙적으로 서면승인이나 어떠한 증빙을 요하지 아니하였던 것으로보인다. 이는 일당제 근로자의 경우 휴업하는 날에는 임금을 지급할 의무가 없었기 때문에 그 심사를 간소화했던 것으로 볼 것이지, 이러한 사정을 들어 원고의 경우 그 휴업에 대한 사용자의 승인이 없었다고 볼 것은 아니다.④ 피고는 근로관계가 3개월 이상 계속되는 일당제 근로자의 경우 자의로 결근한 날이 제한 없이 평균임금 산정 기간에서 제외되면 일당제 근로자를 과보호하는결과를 야기한다는 취지로 주장하지만, 해당 조항의 적용을 위하여는 사업주의 승인을요하는 점, 원고의 경우 근로계약에 의하여 사업주 동의 없이 연속하여 3일 이상 또는월 10일 이상 무단결근한 경우나 업무와 무관한 사유로 15일 이상 출근할 수 없게 된경우에 근로계약관계가 자동 종료되는 점 등에 비추어 보면, 원고에게 있어 해당 기간을 사용자의 승인 하에 휴업한 기간으로 인정하여 평균임금 산정 기간에서 제외한다고하더라도 원고를 과보호하게 된다고 보이지 아니한다.⑶ 소결위 ② 기간을 근로기준법 제2조 제1항 제8호에서 정하는 휴업기간으로서 평균임금 산정기간에서 제외되지 아니한다고 본 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.3. 결론원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.판사 판사1