유족급여 및 장의비부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2020누57082,2심-대법원,2021두37366,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고의 원고에 대한 2019. 10. 29.자 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 망 ○○○(생년월일생략생, 이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이다.나. ○○○은 2019. 5. 22. 11:45 무렵 주소생략에 있는 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라 한다)의 공장동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 외부의 도색작업을 마치고 사다리에서 내려오던 중 들고 있던 페인트봉이 고압 퓨즈에 닿아 감전되어 약 6.5m 높이의 사다리에서 추락하였다. 망인은 인근의 ○○○○병원으로 후송되었으나 감전으로 인한 급성 심부전(심장마비)으로 심폐정지에 이르러 사망하였다.다. 원고는 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2019. 10. 29. ‘망인의 재해 사실은 인정되나 망인을 근로기준법상의 근로자로 인정하기에는 어렵다’는 이유로 부지급 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증 및 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고 주장의 요지원고는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 볼 때 ○○○○에서 일용직 근로자로서 노무도급의 형태로 근무하였으므로 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.① 비품이나 원자재, 작업도구를 ○○○○에서 제공하였고, 원고가 다른 사람 일당을 대리 수령하여 나눠 주기는 했으나 인건비 외 이윤은 취하지 않았다.② 원고는 ○○○○의 대표이사 ○○○으로부터 구체적인 지시 감독을 받았다.③ 원고는 사업자등록이 없고, 동료 근로자의 진술에 비추어 보더라도 일용직 근로자라는 인식이 뚜렷하다.나. 인정사실1) ○○○○은 망인과 사이에 구두로1) 이 사건 건물의 지붕 및 외벽 전체의 도색작업(이하 ‘이 사건 도색공사’라 한다)을 공사기간 2019. 5. 11.부터 2019. 5. 22.까지로 정하여 망인이 수행하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.2) 망인은 2019. 4. 17. ○○○○의 명의로 ○○페인트 페인트000우스에서 18,587,000원의 견적서를 받았다. ○○○○은 위 금액이 너무 많다고 판단하여 2019. 4. 22. ○○페인트(○○페인트)로부터 9,357,000원의 견적서를 받았고 위 견적에 따라 위 금액 상당의 페인트 재료비를 부담하였다.3) ○○○○은 페인트 재료비 외에 로라대, 바닥솔 등과 같은 부자재 비용 119,000원도 부담하였고, 망인은 사다리, 에어리스, 뿜칠 장비 등2) 자신의 장비를 가져와서 이 사건 도색공사를 하였다.4) 망인은 2019. 5. 11.부터 2019. 5. 22.까지 일요일을 제외한 총 10일간 이 사건도색공사를 진행하였다. 첫날에는 망인과 ○○○ 및 성명불상의 기술공이, 둘째 날에는망인과 ○○○ 및 성명불상의 보통공이3), 셋째 날부터 마지막 날까지는 망인과 ○○○, ○○○이 작업을 진행하였다. 위 작업자들은 모두 망인이 모집하였으며 일당도 망인으로부터 수령하였다. ○○○의 일당은 15만 원이었고, 성명불상의 기술공의 일당은 25만 원이었으며, 성명불상의 보통공의 일당은 20만 원이었고, ○○○의 일당은 15만원이었다.5) ○○○○은 2019. 5. 17. 망인에게 3,500,000원을, 2019. 5. 29. 3,269,000원을 각 송금하였다.6) 망인은 자신의 차로 다른 작업자들을 태워서 이 사건 도색공사 현장으로 이동하였으며, 망인 및 다른 작업자 2인은 ○○○○ 직원이 이용하는 식당을 이용하였다.이 사건 도색공사는 07:30 ~ 08:00 무렵 개시되어 11:30 무렵 점심 식사 후 12:30부터 다시 개시되어 16:30 ~ 17:00 무렵까지 이루어졌다.〔인정근거〕다툼 없는 사실, 을 제1, 4 내지 5, 7 내지 9, 14 내지 15호증의 각 기재,변론 전체의 취지.다. 판단1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두16442 판결 등 참조).2) 앞서 인정한 사실에 을 제10, 13 내지 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어보면, ○○○○ 과 망인사이의 실질적 계약관계는 도급에 가깝고, 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자라고 보기 어렵다. 원고의 주장은 이유 없고, 망인이 근로자가 아니라는 전제에서 한 이 사건 처분은 적법하다.⑴ ○○○○은 식품첨가물, 식품원료 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사로서 도색공사 등을 포함한 건설업과는 무관하다. 이 사건 도색공사는 이 사건건물의 지붕 및 외벽을 페인트로 도색하는 것이었는데 ○○○○ 및 ○○○○의 대표이사 ○○○이 망인의 업무를 구체적으로 지휘·감독할만한 지식이나 경력이 있었다고 볼사정은 없다. 오히려 망인의 업무수첩(을 제10호증)의 기재에 의하면 망인이 이 사건도색공사의 작업 순서나 방법을 정하였던 것으로 보이고, 앞서 인정한 사실에 의하면 망인이 이 사건 도색공사를 하는 인부들을 작업 순서에 맞추어 모집하였으며 망인이 자신의 장비로 이 사건 도색공사를 하였다. 또한 ○○○○에서 근무시간 등을 지정하거나 망인 등 작업자들의 출퇴근을 관리하였다거나 휴식시간을 지정하였다고 볼 사정도 없다. 나아가 망인과 이 사건 도색공사를 수행했던 ○○○, ○○○의 진술에 의하더라도 ○○○○의 대표이사 ○○○이 ‘여기, 여기 좀 이렇게 해달라’는 수준으로 지시를 했고 직접적 감독을 하지는 않았다는 것이며 10일의 공사기간 동안 1~2회 방문하여 위와 같은 지시를 하였다는 취지이다. 비록 망인이 사망하던 날 ○○○이 망인에게 물방울 맺힌 거 없이 부드럽게 해달라고 요구하여 망인이 다시 올라가 작업을 하던 중 사망한 것으로 보이기는 하나 ○○○이 도급자의 대표로서 이 사건 공사의 마무리 단계에서 공사 미비점에 대하여 보완을 요구한 것에 불과하다고 할 것이므로, 위와 같은 사정만으로 ○○○이 이 사건 도색공사를 지휘·감독하였다고 보기는 어렵다.⑵ ○○○○은 이 사건 도색공사의 대가로 망인에게 700만 원(= 망인 포함 3인일당 70만 원 × 10일)을 5일마다 지급하기로 하였다고 주장하는데, 이 사건 도색공사가 시작되고 6일째 되던 날 ○○○○이 망인의 계좌로 5일치 금액에 해당하는 350만원을 송금하였고, 이 사건 도색공사가 완료된 후 망인의 계좌로 잔금에 해당하는 3,269,000원{= 700만 원 ？ 350만 원 - (700만 원 × 3.3%4))}을 입금한 점에 비추어 볼때 ○○○○의 위 주장은 사실에 일응 부합하는 것으로 판단된다. 망인은 이 사건 도색공사 첫째 날 인건비로 40만 원, 둘째 날 인건비로 35만 원, 셋째 날부터 마지막 날까지는 일당 인건비로 30만 원을 지출하였으므로, 망인은 자신이 인력을 어떻게 구성하느냐에 따라 하루당 30만 원에서 45만 원 범위의 수익을 남길 수 있었던 것으로 보인다. 나아가 원고는 망인의 수첩에 경비로 기재된 주유비와 식대를 추후 정산하기로한 것이라고 주장하나 그러한 정산 약정을 뒷받침할만한 사정은 전혀 찾을 수 없다.따라서 ○○○○에서 페인트 재료비 및 부자재 비품 비용을 부담하였다고 하더라도 대호양행에서 망인에게 지급한 금전 안에는 망인의 인력 운용 및 경비 관리에 따라 망인에게 귀속되는 망인의 이윤이 포함되어 있었다고 봄이 상당하다.⑶ 망인은 사망 당시 망인 명의의 사업자 등록은 없었으나, 을 제14호증의 기재에 의하면 2014. 8.경부터 ~ 2017. 3.경까지 중부지방고용노동청에 망인을 상대로 제기된 임금 체불 진정 등이 13건에 이르며, 망인은 이 사건 도색공사 전에도 인력 사무소에서 인력을 확보하여 도색, 철거, 보수 등의 공사를 수행해 왔던 사실이 인정된다. 이러한 사실 내지 사정에 비추어보면 망인은 사업자 등록을 하지 않은 채 소규모의 간단한 건축공사 등을 도급받아 영위하는 자영업을 해왔다고 보인다.⑷ 나아가 ○○○은 2018. 10.말 무렵 ○○○○의 쓰레기장 및 퇴비장 공사를 위한 사람을 물색하던 중 망인을 알게 되어 망인에게 공사를 수행하게 하였고, 이후 망인의 권유로 이 사건 도색공사를 하게되었다는 것이므로(을 제11호증), 이와 같은사정에 비추어 볼 때 이 사건 도색공사는 일회적인 작업에 불과하여 계속성이 요구되지 않는다. 또한 을 제13호증의 기재에 의하면 망인의 사망 당시 망인은 직장피부양자가입자로서 사업장을 ○○○○○신약회사로 하여 건강보험에 가입되어 있었으며 그밖에 국민연금이나 고용보험에는 가입되어 있지 않는 등 이 사건 도색공사 기간 동안 망인이 ○○○○에 전속되어 있었다고 볼 사정도 찾을 수 없다.⑸ 그밖에 망인 및 망인이 모집한 작업자들에게 ○○○○의 취업규칙 또는 복무규정이 적용되었다고 볼 사정도 없다. 따라서 ○○○○과 망인 사이의 관계는 건설공사 일부분을 도급받은 자가 관련 기술을 보유한 자에게 구체적인 지휘·감독권을 유보한 상태에서 도급받은 작업의 일부를 하도급 하는 것이라고 볼 수 없다.3. 결론원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2