요양불승인처분취소

【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 원고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 6. 9. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2016. 7. 25. 23:45경 원고 소유의 생략호 싼타페 승용차를 운전하여 인천 중구 이하생략 ○○○○○ 앞길을 ○○○○○ 방향에서 ○○○○○ 방향으로 주행하던 중 도로 한가운데에 불법 주차되어 있던 콘테이너샤시콤바인의 앞 부분과 위 승용차의 좌측 앞 부분이 부딪치는 교통사고(이하 '이 사건 교통사고'라 한다)를 당하여, 광대뼈 삼각골절 등의 부상을 입고 ○○대학교 의과대학 부속병원에서 치료를 받았다.나. 원고는 2017. 1. 9. 피고에게 '2016. 7. 25. 인천 남구 숭의동에 있는 사업장(음식점 ○○○)에서 근무하다가 사업주인 언니 소외1의 지시로 손님 2명을 위 승용차에 태워 귀가시키다가 이 사건 교통사고를 당하여 경막 외 혈종, 기뇌증, 좌측 안면부 안와 골절, 좌측 시신경 손상, 안구 함몰(이하 통틀어 '이 사건 상병'이라 한다)의 상해를 입었으므로, 업무로 인한 재해이다'라고 주장하면서 위 상병에 대한 최초요양급여 신청을 하였다.다. 피고는 2017. 6. 9. 원고에게 "원고는 사업주의 가족(동생)으로서 과거에도 사업주의 명의로 같은 사업장을 운영한 적이 있고 실제 임금의 지급내역을 확인할 수 없음을 고려할 때 원고를 근로기준법에 따른 근로자로 보기 어렵고, 원고의 업무는 음식점 주방업무인데 업무종료 후 본인 차량으로 손님을 귀가시켜 주는 행위가 사회통념상 사업장(음식점)의 업무와 관련성이 있다고 할 수 없으며, 설령 사업주의 지시에 의한 행위라 하더라도 업무상 재해로 보기 어렵다"는 이유로 요양불승인 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2017. 11. 17. 위 심사청구를 기각하는 결정을 하였고, 원고가 2017. 11. 28. 재심사 청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2018. 3. 16. 위 재심사 청구를 기각한다는 재결을 하였다.[인정 근거] 다툼 없는 사실. 갑 제2 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증, 을 제8, 9호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장1) 원고는 사업주인 소외1와 2013. 10.부터 월 200만 원에 근로계약을 체결하고 위 ○○○에서 근로를 제공하였으므로, 근로기준법에 따른 근로자에 해당한다.2) 원고는 사업주인 소외1의 지시를 받아 퇴근하면서 원고의 차량으로 단골 고객 들을 귀가시켜 주던 중에 이 사건 교통사고를 당하여 이 사건 상병을 입었으므로, 이는 업무상 재해에 해당한다.나. 관계 법령별지 기재와 같다.다. 판단1) 근로자성 인정 여부가) 산업재해보상보험법은 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 같은 법 제5조 제2호에서 '근로기준법에 따른 근로자'를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 않으므로, 보험급여 대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법상의 근로자'에 해당하는지 여부에 의하여 판가름나는 것이고, 그 해당 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결 등 참조).위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).나) 앞서 든 증거 및 갑 제6호증 내지 갑 제20호증의 각 기재, 을 제1, 5 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 ① 위 음식점 ○○○에 대한 사업자등록이 2013. 10. 경 원고의 언니 소외1에 의하여 이루어졌고. 2015. 5.경 '소외4' 명의로 사업주가 변경되었지만 실질적 사업주는 여전히 소외1였던 사실, ② 원고는 위 개업일 무렵부터 위 음식점에서 근무하면서 주로 주방(찬모) 업무를 담당하였고, 평소 10:00경에 출근하여 23:00경까지 근무한 사실, ③ 소외1는 소외4을 대리하여 2016. 3. 29. 피고에게, 원고를 위 음식점의 상시근로자로, 보험관계 성립일을 2016. 3. 28.로 각 기재한 고용보험 및 산업재해보상보험 성립신고서를, 원고의 자격취득일을 2016. 3. 28.로, 월 평균보수를 50만 원으로 각 기재한 고용보험 피보험자격취득 신고 및 산업재해보상보험 근로자 고용신고서를 각 제출한 뒤 각 보험료를 납부하여 온 사실, ④ 위 피보험자격취득 신고 등이 이루어지기 이전인 2016. 1.경부터 이 사건 교통사고일 무렵까지 소외1 명의의 ○○은행 계좌 또는 소외4 명의의 ○○은행 계좌에서 원고의 계좌로 매월 평균 1,795,666원 가량의 금전이 송금되었고, 위 송금액 외에도 소외1는 원고의 부탁을 받아 원고의 채무 등을 대신 변제하기도 한 사실, ⑤ 위 음식점 ○○○은 원래 1970년경부터 소외1의 시모가 계속 운영해 오던 식당이었고, 이를 소외1가 물려받아 2000년경부터 약 3년간 직접 운영하였었으며, 2003년경 소외1가 위 식당 영업을 그만두게 되면서 동생인 원고가 약 5년간 소외1 명의로 ○○○을 운영하였던 적이 있으나, 2008년경 원고가 ○○○ 운영을 그만두고 다른 곳에 횟집 등을 개업하자, 소외1가 다시 위 ○○○ 사업장을 다른 사람에게 임대하여 운영하게 하였고, 2013. 9.경 위 임차인이 식당 영업을 그만두고 나가자, 소외1가 자신 소유의 아파트를 매각한 대금으로 그 임대차보증금을 반환한 다음 2013. 10.경부터 다시 ○○○을 직접 운영하기 시작한 사실, ⑥ ○○○ 사업장이 있는 건물과 그 부지도 1999. 6.경부터 2010. 5.경까지 소외1의 남편 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 2010. 5.경 소외1의 동생 소외5 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌음에도 소외1와 그 가족은 여전히 위 건물의 2층에서 계속 거주하면서 위 ○○○을 타인에게 임대하거나 직접 운영하여 온 사실 등을 종합하여 보면, 위 음식점 ○○○의 사업주는 소외1이고 원고는 소외1의 지휘·감독 아래 임금을 목적으로 근로를 제공한 자라고 봄이 타당하다.다) 피고는, '원고에 관한 근로계약서, 근태내역, 임금대장 등이 존재하지 않고. 원고의 급여에 대한 근로소득세를 원천징수 신고한 이력이 없으며. 원고와 소외1 사이의 금융거래내역상 원고가 소외1로부터 매월 수령한 금액이 일정하지 않고 그 수령 일자도 불규칙하며, 가불 또는 현금 등으로 지급된 급여에 대한 근거자료를 요구받고도 이를 제출하지 못하고 있는 점, 원고가 소외1의 친동생이고 2003년부터 2008년까지 소외1 명의로 위 사업장을 직접 운영한 적이 있는 점에서, 원고를 근로자로 볼 수 없고 소외1와 사업소득을 공유하는 공동사업주로 보아야 한다'고 주장한다, 그러나 위 음식점 ○○○은 2016년 기준 1년 총 매출액이 1억 3,000만 원 가량에 불과하고 상시 근로자도 1인 뿐인 매우 영세한 소규모 사업장인 사정 및 원고가 다른 식당을 운영하는 과정에서 생긴 과다한 부채를 감당하지 못하고 2013. 7. 25. 개인회생 신청을 하여 2013. 10. 11. 개인회생절차가 개시되고 2014. 2. 17. 변제계획인가결정이 내려진 사정 등을 감안하면, 소외1가 동생인 원고를 직원으로 채용하면서 근로계약서를 작성하지 않았다거나 원고의 근태 상황과 임금내역 등을 기재한 장부를 작성한 바 없다는 사실이나, 원고가 계좌이체로 직접 받은 급여의 액수가 원고 주장의 월 급여액에 미치지 못한다는 사실 만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 또한 앞에서 보았듯이 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정 받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점을 감안하면, 원고가 매월 받은 급여의 액수나 그 수령일자가 일정하지 않다는 점이나, 소외1가 원고에 대한 근로소득세 원천징수 신고를 한 적이 없다는 점, 소외1가 원고를 위한 4대 사회보험 자격취득 신고를 하지 않고 있다가 2016. 3. 28.에 이르러 고용보험과 산업재해보상보험에 대해서만 자격취득 신고를 한 점 등 피고가 주장하는 사정들만으로 섣불리 원고의 근로자성을 부정할 수도 없다.라) 따라서 이 사건 처분의 처분사유 중 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당 하지 않는다는 부분은 그대로 인정하기 어렵다.2) 업무상 재해 해당 여부가) 이 사건 교통사고 당시 원고가 소외1의 위 사업장에 소속된 근로자라 하여도, 원고가 신청한 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당하여야만 산업재해보상보험법상의 요양급여를 받을 수 있는데, 업무상 재해로 인정되기 위해서는 원고가 위 승용차틀 운전하여 이동하다가 발생한 이 사건 교통사고가 사용자의 지배 또는 관리 아래 이루어지는 근로자의 업무수행 및 이에 수반되는 통상적인 활동과정에서 발생한 것이라는 점, 즉 업무수행성이 인정되어야 한다.나) 그런데 앞에서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들, 즉 원고가 피고에게 제출한 요양급여신청서에는 '2016. 7. 25. 21:30경 손님을 귀가시켜주기 위하여 차량을 운행하였다'고 기재되어 있는 사실, 실제 이 사건 교통사고가 일어난 날 손님 소외2과 소외3가 ○○○에서 음식비용 95,000원을 신용 카드로 결제한 시각도 21:32인 사실, 그런데 이 사건 교통사고가 발생한 시각은 23:45 경이므로, 원고가 위 손님들을 태우고 ○○○을 출발한 이후 약 2시간 10분 뒤에 사고가 발생한 셈인데, 원고가 ○○○에서부터 소외3의 집까지 운전하여 소외3를 내려준 후 이 사건 교통사고 장소까지 도달하는 데에 걸리는 소요시간은 ○○○ 실시간교통정보를 기준으로 약 28분이 소요되는 사실(사고시간과 같은 야간에는 교통량이 적어 더 짧은 시간이 걸릴 것으로 보인다), 또한 사고 발생 지점도 소외3의 자택에서 또는 ○○○에서 소외2의 자택으로 향하는 순로에서 벗어난 지점인 사실 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 제1심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는 이 사건 교통사고가 사용자의 지배 또는 관리 아래 이루어지는 근로자의 업무수행 및 이에 수반되는 통상적인 활동과정에서 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(이에 대하여 원고는, '손님들이 음식비용을 카드로 결제한 후 1시간 가량 더 담소를 나눈 후에 출발하였고, 소외3가 만취하여 자택까지 데려다 주느라 시간이 지체된 것이며, 소외2이 만취하여 자신의 주소를 제대로 알려주지 못하는 바람에 경로에서 벗어난 지점에서 사고가 났을 뿐, 원고가 업무 외의 다른 개인적인 사유로 차량을 운행한 것이 아니다'라는 취지로 주장하나, 위 주장이 사실이라면 원고가 스스로 요양급여신청서를 작성하면서 출발 시각을 21:30경으로 1시간이나 앞당겨 기재할 까닭이 없는 점, 원고 스스로 소외2과 소외3를 단골 고객이라 인정하고 있고, 소외2도 사실확인서에서 '본인이 ○○○을 자주 가는 이유는 술이 만취되어도 직원인 원고가 안전하게 데려다주기 때문이다'라고 진술하는 등 원고는 이 사건 교통사고 이전에도 차량으로 소외2을 집에 데려다 준 적이 여러 번 있어 그 집 위치를 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 원고의 위 주장은 선뜻 그대로 믿기 어렵다).다) 따라서 원고가 이 사건 교통사고로 입은 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 이유로 원고의 요양급여신청을 승인하지 아니한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.3. 결론그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2