산재보험급여 징수처분 취소 청구의 소

【연관판결】대전고등법원,2021누11287,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2019. 8. 20. 원고에게 한 산업재해보상보험급여 36,307,140원의 징수처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2016. 12. 19.부터 2017. 8. 17. 주소생략(이하 ‘이 사건 사업장’이라 하고, 위 ○○빌딩을 ‘이 사건 건물’이라 한다)에서 ‘○안마시술소’라는 상호로 안마업소를 운영하였다.나. 원고는 2017. 5. 12. 시각장애 1급의 시각장애인인 亡 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)을 안마사로 채용하였고 망인은 그때부터 이 사건 사업장에서 숙식하면서 안마업무를 하던 중 2017. 5. 26. 16:00경 동료 안마사인 김○○에게 운동 하러 옥상에 간다고 말한 뒤 이 사건 사업장을 나갔는데, 같은 날 17:00경 이 사건 건물 5층 옥상에서 사망한 채로 발견되었다. 경찰 조사 결과 망인은 16:20경 이 사건 건물 6층 비상출입문에서 5층 옥상으로 추락하여 두부손상으로 사망한 것으로 추정되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).다. 망인의 유족은 망인이 업무상 재해로 사망하였다는 이유로 2017. 9. 22. 피고에게유족급여 및 장의비를 청구했는데, 피고는 2017. 11. 28. ‘망인의 사망 재해는 사업주의 지배관리 영역 내에서 발생한 재해이므로 사고와 업무와의 관련성은 부인하기 어려우나, 망인이 사업주의 지배관리 하에 있는 근로자로 인정하기 어렵다’는 이유로 부지급 처분을 하였으나, 심사 청구 결과 산업재해보상보험심사위원회는 2018. 5.경 ‘망인은 임금을 목적으로 사업주와 사용종속적인 관계 하에서 근로를 제공하는 근로기준법 및 산업재해보상보험법(이하 ’산재보험법‘이라 한다)상 근로자의 지위에 있다’는 이유로 위 부지급처분을 취소한다는 결정을 하였고, 이에 따라 피고는 망인의 유족에게 유족급여(유족일시금) 72,614,280원과 장의비 10,376,150원 합계 82,990,430원을 지급하였다.라. 피고는 이 사건 사고가 사업주인 원고가 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘고용산재보험료징수법’이라 한다) 제11조 제1항에 따른 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해에 해당한다는 이유로 같은 법 제26조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제34조 제1항에 따라 2019. 8. 20. 원고에게 위유족급여(유족일시금)의 50%인 36,307,140원(=72,614,280원×50/100)을 징수한다는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 을 1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지2. 주장 및 판단가. 원고의 주장1) 망인은 근로기준법상 근로자가 아니다.원고는 망인과 근로계약서를 작성한 적이 없고, 근로기간이나 근무종료일을 따로 정하지 않아 언제든지 자유롭게 근로제공을 종료할 수 있으며, 망인에게 적용되는 취업규칙이나 인사규정도 없다. 망인과 동료안마사 김○○은 둘이 협의해서 순번을 정해 안마를 하였고 개인적 사정이 있으면 안마를 거부할 수도 있으며 매일 수행해야 할안마 횟수나 할당량도 없었고, 안마의 시술 방법이나 시술 내용도 전적으로 망인의 자율에 맡겨져 있다. 또한 망인은 안마시술소의 영업시간 내 자유롭게 휴식을 취했고, 휴무일도 동료안마사와 협의해서 자율적으로 정했다. 보수도 기본급이나 고정급은 없고 대한안마사협회의 공인된 협정 요금표에 따라 손님 1인당 안마요금 90,000원에서 시설 및 비품 사용료, 숙식비 등 비용을 공제하고 23,000원을 매일 아침 정산하여 지급했으며 근로소득세를 징수한 적도 없고, 그동안 안마시술시 종합소득세 신고 시 위와 같은보수 지급액을 안마사들의 개인별 사업소득으로 신고했다. 망인은 개인사업자로 소득신고를 했고 원고도 이른바 4대 보험 신고를 하지 않았다.2) 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당하지 않는다.망인은 매일 16:00경 안마 영업을 개시하나 손님이 없으면 자유롭게 휴식을 취하는데, 이 사건 사고는 손님이 없는 휴게시간 중에 이 사건 사업장을 벗어난 곳으로서 사업주인 원고의 지배관리권한이 미치지 않는 이 사건 건물 5층 옥상 또는 6층 비상출입문에서 발생한 사고이므로, 사업주의 지배관리 하에 있다고 볼 수 없다. 더구나 망인은 시각장애 1급으로 생활반경이 좁아 이 사건 사업장에서 숙식을 해결하면서 이를 벗어나는 일이 거의 없고 이 사건 사업장에서 근무를 시작한 지 15일 밖에 되지 않아 건물 내부 구조에 익숙하지 않으며 평소 안마사들이 이 사건 건물 옥상을 출입한적이 없고 그럴 만한 이유도 없는데 망인은 이 사건 사고 당일 평소 가본 적이 없는건물 옥탑까지 올라갔다고 본인의 과실로 이 사건 사고를 당한 것이므로 업무기인성이없다. 뿐만 아니라 이 사건 사고 당시 이 사건 건물 5층 옥상으로 통하는 문이 잠겨있어 망인은 한 층 더 올라가 6층 옥탑 비상출입문을 열고 나가려고 했던 것으로 보이는데, 6층 옥탑은 비상출입문을 열고 나가면 짧은 콘크리트 발판만 있고 난간이나 계단 등 다른 구조물이나 안전시설이 전혀 없어 비상출입문 바로 앞에 있는 발판을 벗어나면 바로 아래 5층 옥상으로 추락할 수밖에 없는 구조적 및 관리상 하자가 있는 데다건물 소유자가 사용승인 후 임의로 설치한 불법건축물로서 그로 인해 망인이 6층 비상출입문을 통해 5층 옥상으로 가려다가 6층 비상출입문 앞 발판에서 5층 옥상으로 추락하여 사망한 것이므로, 원고가 관리하는 시설의 결함이나 관리 소홀이 아니라 건물 소유자에게 관리책임이 있는 불법시설물의 설치？관리상의 하자로 발생한 것이므로 업무와 상당인과관계가 없다.나. 관련 법령별지 기재와 같다.다. 인정사실1) 망인은 이 사건 사업장에서 안마사로 일하면서 원고와 근로계약서를 작성한 적은 없고, 취업규칙이나 복무？인사규정도 따로 마련되어 있지 않다. 이는 동료 안마사인 김○○도 마찬가지이다.2) 망인은 이 사건 사업장에서 숙식하면서 이 사건 사업장의 시설 및 비품을 사용하여 이 사건 사업장의 영업시간에 맞춰 16:00부터 다음 날 08:00까지 손님들을 상대로 안마를 하였다.3) 망인이 이 사건 사업장에서 안마를 하는 근무시간 동안 별도의 휴게시간은 없고 다만 손님이 없는 시간에는 주로 이 사건 사업장 내에 있는 숙소에서 휴식을 취하였다. 이 사건 사업장은 따로 휴무일이 없지만, 망인과 동료 안마사는 한 달에 두 번휴무를 하는데, 휴무는 원고와 별도 협의 없이 동료 안마사와 둘이서 협의해서 정하였다. 휴무가 필요하면 원고에게 요청하여 휴무할 수는 있으나, 수입이 줄어 실제로 더휴무한 적은 없다.4) 망인의 보수에 관하여 기본급은 따로 정해져 있지 않았고, 원고는 망인으로부터 안마를 받은 손님들로부터 손님 1인당 대한안마사협회가 정한 안마시술수가 90,000원을 지급받은 다음 거기에서 시설 및 비품 사용료, 숙식비 등 비용을 공제한 나머지 23,000원을 안마 시술한 손님 인원 수 대로 정산하여 다음 날 오전 07:00경 망인에게 현금으로 지급하였다. 대한안마사협회가 마련한 안마시술기관 등록 및 관리에 관한 규정에 의하면, 안마시술소의 개설자는 건당 시술수가 중 시설비 및 관리유지비로 50%를 공제하고 그 나머지를 배당기준금액으로 하여 안마사에게 그 금액의 54%를 지급하여야 한다.5) 이 사건 사업장에 관하여 망인은 4대 보험에 가입되어 있지 않다. 망인의 2017년 귀속 소득 및 소득신고 내역은 없는 것으로 확인되었으나, 동료 안마사 김○○는안마사들은 개인사업자로 소득신고를 한다고 진술하였다.6) 이 사건 사고 당시 이 사건 건물 4층에 있는 이 사건 사업장에서 내부계단을 통해 5층 옥상으로 통하는 문이 잠겨 있어 망인은 내부계단을 한 층 더 올라가 6층 옥탑 비상출입문을 열고 건물 밖으로 나갔다가 5층으로 추락하여 사망한 것으로 추정되는데, 6층 옥탑 비상출입문을 열고 나가면 공중에 짧은 콘크리트 발판만 있고 난간이나 계단 등 다른 구조물이나 안전시설이 전혀 없어 비상출입문 바로 앞에 있는 발판을 벗어나면 바로 아래 5층 옥상으로 추락할 수밖에 없는 구조이고, 이 옥탑은 2003.경 증축된 것으로 보이는 불법건축물이다. 논산시장은 이 사건 사고 직후인 2017. 6.경 이사건 건물 옥탑을 비롯한 건축법위반 부분에 대하여 원상회복 및 안전조치(난간 등 안전시설 설치 등)를 명하는 시정명령을 하였다. 그러나 시각장애 1급 장애인인 망인은 위와 같은 이 사건 건물의 구조적 문제나 설치？관리상의 하자를 알지 못하였고, 원고도 망인에게 이 사건 건물 옥상을 출입해서는 안 된다거나 옥상을 출입하는 다른 안전한 방법 혹은 이 사건 건물을 이용할 때 주의할 사항 등을 전혀 알려주지 않았다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4, 10 내지 14호증, 을 1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 이 법원의 논산시, 의정부세무서, 대한안마사협회에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지라. 판단1) 망인의 근로자성 여부에 대한 판단가) 산재보험법에서 말하는 근로자란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한전속성의 유무와 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조). 그리고근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법상 근로자에 해당한다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92도674 판결 등 참조).나) 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 망인은 임금을 목적으로 원고와 사용종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 말하는 근로자로 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.① 망인은 매일 16:00경부터 08:00경까지 이 사건 사업장에서 근무를 하였는데, 위와 같은 근무시간은 이 사건 사업장의 영업시간에 따른 것이고, 이는 원고가 정한 것이므로, 결국 망인은 원고가 정한 근무시간에 따라 이 사건 사업장에서 근무하였다.② 망인은 이 사건 사업장에서 숙식을 해결하면서 이 사건 사업장을 방문하는 손님들에게 안마를 시술하였는데, 안마 시술에 필요한 시설이나 비품 등은 물론이고 사업장 내부 숙소까지 전부 원고가 제공하였고, 망인은 순전히 노무만 제공하였다.③ 원고는 망인으로부터 안마 시술을 받은 손님으로부터 90,000원의 안마시술요금을 받은 다음 그 중 67,000원을 시설 및 비품 사용료, 숙식비 등 비용 명목으로 공제하고 나머지 23,000원을 망인에게 지급했으므로, 망인이 지급받는 보수는 오로지 노무제공에 대한 대가로 보인다. 나아가 근로의 양에 따라 수입의 일정 비율을 보수로지급받았다고 하더라도, 이는 근로자성을 인정하는 데 방해가 되지 못한다.④ 망인은 이 사건 사업장에서 숙식하면서 안마 시술을 하였고 손님이 없을때도 주로 사업장 내부 숙소에서 휴식을 취하면서 대기하였으며 원고는 특별한 사정이없는 한 망인의 근무시간 중에는 이 사건 사업장 카운터에서 손님을 받고 안마시술 요금을 받는 등 이 사건 사업장을 전체적으로 관리하였으므로, 망인은 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 원고의 포괄적인 지휘？감독을 받고 있었다고 볼 수 있다.⑤ 망인은 이 사건 사업장에서 숙식하면서 전속적으로 안마 시술 업무를 수행하였으므로 별도의 영업활동을 할 수 없고, 실제로 별도의 영업활동을 한 적도 없다.⑥ 안마시술의 방법과 내용이 망인의 자율에 맡겨져 있다고 하더라도 이는 전문성 있는 노무 제공에서는 흔히 볼 수 있는 사정이므로 근로자성을 부정할 사정이 되지 못한다. 그밖에 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크므로, 망인의 보수에 기본급이나 고정급이 따로 정해져 있지 않다거나 망인의 보수가 근로소득이 아닌 사업소득 등 다른명목의 소득으로 세무신고가 이루어진다거나 이른바 4대 보험에 가입되어 있지 않다는것만으로 망인의 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.2) 업무상 재해 여부에 대한 판단가) 산업재해보상보험법 제5조 제1호의 업무상 재해라 함은 근로자와 사업주 사이의 근로계약에 터 잡아 사업주의 지배·관리하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 등 참조), 업무상 재해로 되기 위해서는 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 재해 간의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 할 것이나, 업무와 재해 사이의 상당인과관계의 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과신체조건을 기준으로 하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98두10103 판결 등 참조). 또한 휴게시간 중에는 근로자에게 자유행동이 허용되고 있으므로 통상 근로자는 사업주의 지배·관리 하에 있다고 할 수 없으나, 휴게시간 중의 근로자의 행위는휴게시간 종료 후의 노무제공과 관련되어 있으므로, 그 행위가 당해 근로자의 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위 내지는 정리행위, 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 생리적 행위 또는 합리적·필요적 행위라는 등 그 행위 과정이 사업주의지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에는 업무상 재해로 인정할 수 있다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004두6549 판결 등 참조).나) 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 사고는 망인의 업무와 상당인과관계가 있는 업무상 재해로 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.① 이 사건 사고 당시 망인은 마침 손님이 없어 잠시 운동을 하러 옥상에 가던 중이었는데, 망인은 원래 따로 휴게시간이 정해져 있지 않고 그저 손님이 없을 때잠시 사업장 내 숙소 등지에서 휴식을 취할 뿐이었으므로, 이 사건 사고가 휴게시간중의 사고라고 단정하기 어렵다.② 설령 이 사건 사고가 휴게시간 중의 사고였다고 하더라도 망인은 이 사건사업장 내부의 좁은 숙소에 24시간 계속 기거하면서 숙식하였고 손님이 없을 때는 사업장 내 숙소 등지에서 잠시 휴식을 취하면서 대기하였으므로, 이 사건 사고 당시 망인이 마침 손님이 없어 잠시 운동을 하러 바로 위층에 있는 옥상에 올라가려고 한 것은 곧 올 손님에 대한 안마 시술을 위해 필요한 체력을 회복하고 업무로 인한 정신적긴장이나 스트레스를 이완시키기 위한 것으로서 그 업무의 준비행위 내지는 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 생리적 행위 또는 합리적·필요적 행위라고 볼 수있다.③ 이 사건 사고 당시 망인이 이 사건 사업장을 벗어나기는 했으나, 이 사건사업장이 위치한 건물을 벗어난 것은 아니고, 잠시 손님이 없는 시간을 활용하여 곧 올 손님에 대한 안마 시술을 위해 필요한 육체적？정신적 능력을 회복하기 위한 휴식의 일환으로 일시적으로 사업장을 벗어났을 뿐이며, 망인이 시각장애 1급의 장애인으로 활동반경이 좁다고 하더라도 당시 망인은 이 사건 사업장 내부의 숙소에서 24시간 머물며 숙식을 해결하면서 이 사건 사업장에서 안마 시술의 근로를 제공하였으므로,그로 인한 육체적？정신적 피로나 스트레스를 해소하여 안마 시술에 필요한 체력을 회복하고 정신적 긴장과 스트레스를 이완시키기 위해 잠시나마 이 사건 사업장에서 나와바로 위층에 있는 옥상에서 바람을 쐬면서 운동 겸 휴식을 취하는 것은 원고로서도 충분히 예상할 수 있는 일이고, 당시 망인은 몰래 사업장을 빠져나간 것이 아니라 동료안마사에게 행선지와 목적 등을 미리 밝혔으며, 사업장을 이탈한 범위도 이 사건 사업장 바로 위층에 있는 옥상으로 이 사건 사업장에서 근거리에 있고, 통상적으로 옥상은 특정인에게 배타적으로 전속된 공간이 아니라 공용부분 중의 하나로서 특별한 사정이없는 한 해당 건물을 이용하는 사람 또는 적어도 입주자들에 대해서는 자유로운 출입이 허용되는 곳이므로, 이 사건 사고 장소가 4층에 있는 이 사건 사업장이 아니라 그위에 있는 5층 옥상 또는 6층 옥탑이라는 사정만으로 그것이 사업주인 원고의 지배·관리를 벗어났다고 보기 어렵다.④ 근로자가 업무상 재해를 당함에 있어 과실이 있더라도 그것이 고의？자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 것이 아닌 이상 업무상 재해로 인정하는 데 아무런 문제가 없다.⑤ 나아가 이 사건 사고 장소가 사업주인 원고가 관리하는 시설이 아니라거나 이 사건 사고에 건물소유자 등 제3자의 설치？관리상의 하자가 개입되어 있다고 하더라도, 그것만으로 업무기인성이 소멸하거나 업무와의 상당인과관계가 단절된다고 볼수 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업장 내부 숙소에서 숙식하며 24시간 머물면서 근로를 제공하던 시각장애 1급의 장애인인 망인이 그로 인한 육체적？정신적피로나 스트레스를 해소하여 안마 시술에 필요한 체력을 회복하고 정신적 긴장과 스트레스를 이완시키기 위해 잠시나마 이 사건 사업장에서 나와 바로 위층에 있는 옥상에서 바람을 쐬면서 운동 겸 휴식을 취하는 것은 원고로서도 충분히 예상할 수 있는 일인 데도 원고가 위와 같은 근무환경에 놓인 망인에게 그의 장애 특성과 정도를 감안하여 이 사건 사업장 밖으로 외출 시 주의할 사항 등을 알려주거나 옥상 등 위험한 시설에 접근하지 않도록 주의를 주거나 필요한 정보를 제공하지 않은 것은 근로자에 대한 배려 및 보호의무를 다했다고 보기 어려운 이상, 이 사건 사고가 사업주의 과실 없이 또는 그의 지배관리를 벗어나 전적으로 제3자의 불법행위 등으로 발생했다고 볼 수도없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1