요양불승인처분취소

【연관판결】대전고등법원,2021누13641,2심-대법원,2023두45088,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2019. 4. 22. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는상세주소생략에 있는 ○○○○(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 일하던 중 2016. 10. 7. 20:00경 오토바이를 운전하여 손님에게 통닭을 배달하고 돌아오다 ○○동에 있는 ○○호텔 뒤 사거리에서 다른 차량과 충돌하는 교통사고를 당해 '우 하지 근위경？비골골절, 우측 발목 염좌, 우측 팔꿈치 염좌, 흉곽 전벽의타박상'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)을 입었다(이하 '이 사건 사고'라 한다).나. 원고는 2019. 1. 16. 피고에게 이 사건 사고가 업무상 재해에 해당한다는 이유로 이 사건 상병에 대한 최초요양급여를 신청했다.다. 피고는 2019. 4. 22. 원고에게 아래와 같은 이유로 요양불승인결정(이하 '이 사건처분'이라 한다)을 하였다. 원고의 사업 초기 인테리어비용 등 사업운영에 따라 발생되는 이익, 손실을 공동부담한 점, 원고에게 지급된 금품이 근로의 대상으로 지급되는 임금이 아닌 사업운영의 수익금으로 지급된점, 업무수행에 있어 사용자의 종속관계가 아닌 동일 업무를 수행한 점 등을 보았을 때 근로자가 아닌 동업자의 지위로서 사업장에서 근로를 제공한 것으로 판단되며, 이 사건 사고에 따른사후 비용처리를 원고와 사업장에서 공동부담했고, ○○○○에서 산재처리에 적극 협조하는 조건으로 차용금과 별도로 1,000만 원을 지급하겠다고 한 점 등으로 보아 사업주와 사용？종속관계 하에서 고용되어 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으며, 산업재해보상보험법은 상시 1인 이상 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고 있으나, 원고는 상기 법령에서 의미한 근로자가 아닌 동업자로 판단되며, 그 외 근로자 없이 동거친족으로만 사업을 운영하는 해당 사업장은 산업재해보상보험법 적용제외 사업장에 해당됨 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사청구를 했으나 2019. 9. 30. 기각되었고, 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사를 청구했으나 2020. 5. 22. 기각되었다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 2, 갑 2호증, 을 1, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 주장 및 판단가. 원고의 주장1) ○○○과 ○○○는 부부 사이로 2008.경 가족 소유의 이 사건 사업장 건물에서 통닭집을 운영하려고 한다고 하면서 원고와 ○○○에게 '원고와 ○○○이 영업에 필요한 시설과 집기 등을 갖추는 데에 필요한 자금 약 5,000만 원 중 절반인 약 2,500만원을 각 1,250만 원씩 부담하고 재료준비, 조리, 서빙, 배달 등 업무는 모두 같이 하며원고와 ○○○에게 이 사건 사업장의 매출액에서 재료비, 인건비, 공과금 등의 비용을제외한 순수익을 각 1/4씩 분배한다'는 조건으로 동업을 제안했고, 원고와 ○○○은 그제안을 수락하여 2008. 8.경 이 사건 사업장을 개업했으며, 개업 직후 ○○○은 자신의형 ○○○에게 동업자 권리와 지위를 양도하였다.2) 원고는 ○○○ 등과 2011. 12.경까지는 매월 수익금으로 600만 원을 지급받으며 이 사건 사업장에 대한 동업관계를 유지했으나, 그 후 ○○○이 분점을 개설하면서 동업관계에서 탈퇴하였고 2012. 1.경 원고가 배달 중 교통사고로 다쳐 한 동안 일을 못하는 일이 생기자 ○○○는 2012. 3.경 원고에게 월급제로 하자고 하면서 월 400만원씩 주겠다고 제안했고, 원고가 이를 수락하여 원고는 2012. 4. 1.부터 이 사건 사업장에서 종업원으로 일하기로 하고 매일 13:00경 출근하여 다음날 02:00 또는 03:00경까지 근무하였다.3) 이와 같이 원고는 당초 ○○○ 부부 등과 동업으로 이 사건 사업장에서 일을시작하긴 했으나, 2012. 4.경부터는 매월 급여를 받는 근로자로 지위가 변경되었다. 만일 그 후에도 원고가 계속 동업자의 지위에 있었다면, 평소 이 사건 사업장의 월 매출은 6,000만 원에서 7,000만 원 정도 되었고 순이익은 그 절반 정도 되므로, 원고는 동업자로서 매월 800만 원에서 1,000만 원 정도의 이익금을 분배받았을 것이나, 단지 월급여로 400만 원씩만 지급받았을 뿐 위와 같은 이익금은 전혀 분배받지 못했고, 원고 스스로도 종업원으로 생각하였기에 이익분배를 요구하지 않았다. 또한 원고는 ○○○부부가 시키는 대로 조리, 서빙, 배달 등의 업무를 수행했고, 1년에 추석과 설 연휴에단 2일만 휴무로 출근하지 않고 매일 13:00경 출근하여 다음날 02:00 또는 03:00경까지 근무했다.4) 이 사건 사업장 건물은 ○○○ 등의 소유였고 원고 등은 개업비용 중 일부를제공하고 이 사건 사업장에서 일한 것에 불과하여 원고를 ○○○ 부부와 같은 사업자로 볼 수는 없고, 원고는 ○○○ 부부로부터 정액의 급여만 지급받았을 뿐, 회계관리는○○○ 부부가 했으며, 원고에게 수입 및 지출내역이나 재무상황 등을 알려준 적도 없으며, 매월 수익금을 정산하여 이익금을 배당한 적도 없으므로, 원고는 ○○○ 부부와동등한 지위의 사업자라고 볼 수도 없다. 더구나 이 사건 사업장에서는 다른 직원 없이 ○○○ 부부와 원고 3명이 일을 했고 주로 주문배달이 많아 원고는 ○○○ 부부가지시하는 곳으로 배달을 가고 ○○○ 부부가 시키는 대로 그들이 준 신용카드로 시장을 보기도 했으며 주문이 많을 때는 주방에서 직접 조리를 하기도 하고 영업이 끝나면 직접 홀 청소까지 마치고 새벽 2시 넘어 퇴근했는데, 이러한 원고의 업무형태와 근무상황을 보면, 원고가 최초 개업 당시 개업자금의 일부를 제공하고 동업 명목으로 영업에 참여했다는 사정만으로 원고의 근로자성을 부정할 수는 없다.5) 따라서 이 사건 사고 당시 원고는 근로자의 지위에 있었으므로, 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다.나. 관련 법령별지 기재와 같다.다. 인정사실1) 이 사건 사업장 개설 및 운영 경위 등가) ○○○과 ○○○는 부부로 아들 ○○○과 3인 공동명의로 이 사건 사업장건물 부지를 매입하여 2008. 8. 7.경 그 지상에 이 사건 사업장 건물을 신축하였다.나) 그 후 ○○○, ○○○, 원고, ○○○ 4명은 이 사건 사업장 건물에서 영업시설과 집기 및 인테리어 등의 비용 약 5,000만 원을 각자 약 1,250만 원씩 균등 부담하여 이 사건 사업장을 개업하여 공동으로 운영하되, 매출액에서 경비를 공제한 이익금을 각 1/4씩 균등 분배하는 방식으로 이 사건 사업을 동업하기로 하여 이 사건 사업장을 개업하였다.다) 이 사건 사업장 개업 후 추가 인력 없이 4명이 서로 일을 분담해서 했는데,다만 동종 사업 경력이 있는 ○○○과 ○○○는 주로 조리업무를 담당했고, 원고와 ○○○은 주로 배달업무 등을 담당하면서 주문이 많을 경우 등 영업상황에 따라 조리업무를 거들기도 했으며, 영업이익금은 4명이 고정적으로 매월 각자 600만 원씩 나눠가졌다.라) 그 후 ○○○이 2012.경 단독으로 ○○에 분점으로 '○○통닭 ○○점'을 개설하면서 이 사건 사업장의 동업관계에서 탈퇴하였고, 그 이후에는 ○○○, ○○○, 원고 3명만 이 사건 사업장에서 일했는데, 각자의 업무는 그 전과 달라진 게 없었으나, 그 무렵부터 이 사건 사고 당시까지 원고는 고정적으로 매월 400만 원씩을 지급받았다.마) 이 사건 사업장은 최초 개설 당시부터 이 사건 사고 당시까지 산재보험 등 4대 보험에 가입된 이력이 없다. 다만, 원고는 2006. 2. 10.부터 2013. 7. 14.까지 합자회사 ○○건설, 2013. 7. 15.부터 2017. 5. 1.까지 ○○○○○건설 주식회사의 각 근로자로 고용보험이 가입되어 있었고, 원고 명의로 2001. 9. 1. ○○○○라는 상호의 사업체를 개업하여 2017. 3. 8. 폐업한 것으로 사업자등록이 이루어졌다.2) 원고의 요양급여신청 경위가) 원고는 2016. 11. 8. 피고에게 이 사건 사고가 업무상 재해에 해당한다는 이유로 이 사건 상병에 대한 최초요양급여신청서를 제출했다가 스스로 반려를 요청해 피고로부터 위 서류를 반려받았다.나) 원고는 2019. 1. 16. 피고에게 다시 최초요양급여를 신청했는데, 그 직후인 2019. 2. 7. ○○○에게 아래와 같은 내용의 각서를 작성？교부하였다. 상기 본인은 ○○ 소재 ○○통닭(대표 ○○○)에 근무하던 중 2016. 10. 7. 오후 8시경 일어난 오토바이 운행 중 사고로 인하여 부상을 당한 데 대하여 ○○통닭에서 산재 처리에 적극 협조하는 조건으로 ○○통닭에 대해 어떠한 요구도 하지 않을 것이며, 산재처리 건이 종결되면 차용금 1,500만 원과 별도로 1,000만 원을 지급하겠습니다. 3) 피고의 재해조사 당시 원고 등의 진술 내용가) 원고 〈2019. 2. 22.자 사실확인서〉- 최초 근무일자 및 퇴사일자: 2012. 4. 1. ~ 2016. 10. 7.- 일 근무시간 등: 일 근무시간은 13:00~02:00. 식사시간은 따로 없으며 중간에 시간 나는대로함. 휴일 없이 구정 명절과 설날 당일만 쉬고 연중 휴무 없이 근무- 담당업무: 배달, 홀 서빙 및 카운터, 주방 등 모든 업무- 업무지시자: 알아서 함- 월 급여액: 월 400만 원이며, 매월 말일 기준으로 말일 혹은 월초 입금(통장 수령)- 고정급 외 별도 보수: 급여 외는 없음- 타 근로자 근무 여부: 주말에 바쁜 경우 사업주 아들이 오후 늦게 와서 잠시 도와줌- 휴게시간, 유급휴가 결정 방식: 특별히 휴게시간은 없고 유급휴가 또한 없음- 업무 수행을 위해 제공되는 재료(오토바이 등) 제공자: 사업주(○○○)〈2019. 2. 23.자 재해사실확인서〉- 채용일: 2012. 4. 1.- 임금액: 월급 400만 원- 담당업무: 배달, 홀서빙, 치킨튀김 등 모든 업무- 타 사업장 4대 보험 취득 이력: 2013. 7. 15. 입사하여 2017. 4. 30. 퇴사 전까지 공사현장시공 보조 및 기타 업무 수행함- ○○통닭이 산재 미가입장이라서 사장님과 인간관계도 있어 신청을 철회한 바 있으나 부득이하게 재신청을 하게 되어 사장님께 죄송할 따름입니다.〈2019. 3. 6.자 진술서〉- 평소 알고 지내던 ○○○이 A와 동업으로 ○○통닭을 오픈했으나 배달을 구하지 못했다며 저녁시간 배달을 부탁해서 ○○통닭에서 일하게 되었음. 그러던 중 ○○통닭의 원주인으로 기술 전수를 위해 당분간 도와주고 있던 ○○○와 A 간의 불화로 A가 그만두자 ○○○, ○○○, ○○○(○○○의 동생), 저까지 4명이 동업을 하기로 했음. 동업조건은 가게(○○○, ○○○ 건물임) 보증금 없이 소스값 포함하여 월 400만 원씩 지급하며 개업 당시 투입된 오토바이 구입비용과 인테리어 비용 등 총 5,000만 원을 4명이 1,250만원 씩 부담하고 수익금을1/4씩 나누기로 했음. 그 후 근무기간 동안 모든 관리는 ○○○가 했고 작업지시도 주로 ○○○가 했음. 또한 결근을 하면 공제를 하겠다고 말했고 실제로 ○○○이 눈이 나빠 병원에 가느라 결근하자 일 20만 원씩 공제를 했으며 그 후 2011. 12.경 ○○○이 그만둔 후 2012. 1. 21. 사고가 나기 전까지 매달 수익금으로 600만 원씩 가져갔음- 2012. 1. 21. 배달 중 사고로 인하여 2012. 3. 31.까지 입원 및 요양 관계로 쉬게 되었는데,중간에 가게를 찾아가니 전에 주던 만큼은 못 준다고 하여 월급으로 400만 원씩 받기로 하고 2012. 4. 1.부터 근무하기로 했음 물론 그동안 쉰 기간(70여일)은 모두 무급으로 한 푼도받은 적이 없음. 그 후 2016. 10. 7. 이 사건 사고가 나기 전까지 매달 400만 원씩 받고 근무를 했고, 사고 후에도 금전적으로 받은 것 또한 없음. 심지어 2016.경 제가 오토바이로 배달 다녀오던 중 인사사고가 발생하여 상대방이 무보험차 상해로 접수하여 치료 후 그 보험사가 저와 ○○○에게 2,058,740원을 청구했음. ○○○는 그 돈을 저 혼자 부담하라고 했고,저는 말도 안 되는 거라 말했으나 막무가내여서 옥신각신 끝에 어쩔 수 없이 ○○○가 105만 원을 부담하고 나머지는 제가 부담했음. 이와 같이 그 분들은 저를 동업자로 생각하지않았음. 또한 2012년 사고 전에는 새벽에 주문이 들어오면 ○○○, ○○○, 저 3명이 돌아가면서 한 사람씩 나와 일을 했으나, 사고 후에는 ○○○가 거의 혼자 나와서 했음- ○○통닭은 ○○에서 유명한 집이라 장사가 꾸준히 잘 되어 1인 2역 이상을 하며 열심히일했음. 오픈시간은 오후 1시부터 오전 2시까지 13시간을 연중 2일만 쉬고 항상 영업했음〈2019. 4. 9.자 문답서〉- 서장만이 본인 소유 건물에 가게를 새로 짓게 되면서 가게 인테리어는 ○○○이 진행했고○○○이 본인은 제외하고 저, ○○○, ○○○, ○○○ 4명이 동업조건으로 사업을 운영하는것이 어떻냐고 제안하여 ○○통닭에 모여 4명이 인테리어비용 공동부담, 수익금 균등분배를 동업조건으로 제시되어 저도 사업운영이 어렵다보니 동업제안에 수락하고 사업을 운영하게되었음- 사업초기에는 배달업무를 주로 수행했음. 한가한 때에 치킨 튀기는 노하우를 알려주셔서 나중에는 치킨조리, 홀서빙, 청소 업무를 했음. 아무래도 ○○○은 연세가 있다 보니 제가 주업무는 배달을 하면서 치킨조리 등의 업무를 하였고 본인이 소행하고 있는 배달업무의 일부는 서장만이 수행했음. 배달지정 등 모든 업무의 큰 틀은 ○○통닭 사업주 배우자인 ○○○가 지시했고, 그 세부업무내용이나 기타 잡무(심부름 등)는 스스로 했음- (귀하는 본인의 업무내용을 스스로 결정, 사업주의 업무지시를 거부할 수 있었는지?) 세부업무내용은 스스로 결정하고 업무지시는 거부할 수 없음- 영업시간은 오후 1시부터 새벽 2시까지이고, 1년에 구정과 설날만 휴무하며, 출퇴근시간은오후 1시부터 새벽 2시까지이고, 출퇴근 시 사업주(○○○, ○○○)와 함께 출퇴근했음- 처음 동업했을 때는 균등분배된 수익금 600만 원씩을 지급받았음. ○○○와의 마찰이 생겨○○○이 그만두게 되어 나중에는 3명이서 같이 사업을 운영했는데, 2012년경 배달사고가발생하고 그때 ○○통닭에서는 월 지급 희망액을 물어봐서 400만 원을 이야기하여 결정하게 되었음. 사전 협의 시 월급이라는 단어는 언급했지만, 따로 금품 구성방식(시급, 일급)은 없었음- (○○○에게 금품을 지급받을 시 공제항목이 있었는지?) 따로 없었음- 특별한 개인 사정이 있으면 출근시간을 조정해 줌. 사전에 이야기하면 승인해 주고 지급액은 이와 관계없이 그대로 400만 원씩 지급받았음- ○○통닭에 대한 근로소득세, 4대 보험료 납부는 없음- ○○통닭 근무 당시 본인과 사업주 외 다른 근로자는 없었음- ○○통닭에서 근로자로 근무했고, 근로의 성격에 따른 금품을 지급받은 거라고 생각함. 왜냐하면 동업을 하면서 수익금을 균등 분배했으나 사업장에서 월급제로 변경하자고 제안했고사업이 더 잘 됐으면 그에 따라 금품을 지급해야 하는데 매월 고정된 금품을 지급받았으며, 2016년 배달사고에 대한 비용처리도 업무 중 발생한 사고임에도 저보고 전액 부담하라고했는데, 동업자라면 이를 공동 부담하지 않았을까요. 처음에는 저보고 전액 부담하라고 하긴했으나 나중에는 협의하여 결국에는 반씩 부담했음- (2016년 당시 민원인 반려요청의 사유로 반려처분되었던 최초요양급여신청서를 이번에 다시제출한 경위는?) 2016년 당시에는 지금만큼 악화되지 않았고 사업주와의 관계가 소홀해질우려가 있어 반려를 요청했으나 증상이 심해져 다시 접수하게 되었음- (이번 최초요양급여신청서 제출 이후 이와 관련하여 ○○○과 금품거래를 제안하거나 사전합의 또는 대화한 내용이 있는지?) 접수하기 전 ○○통닭에 방문하여 산재처리에 대한 언급을 하였고 동 서류를 접수한 후 다시 찾아갔지만 처음과 다르게 비협조적으로 반응하여 4대 보험을 가입하여 비용이 많이 들 것 같으니 4대 보험 가입에 따라 ○○통닭이 부담해야될 비용 중 1,000만 원은 산재보험급여를 수령하면 지불을 할테니 협조해 달라고 하였고,○○○는 이를 각서로 작성하라고 하여 작성하게 되었음- (합자회사 ○○건설, ○○○○○건설에서의 근무 실태는?) 근로계약서를 작성했고, 월 급여액은 약 150만 원이며, 고용형태는 상용이고, 수행업무는 공사시공관리, 잡무, 건설현장관리이며, 일주일에 2~3일 오전 9시부터 오전 12시까지 근무했음. 위와 같은 타 사업장 근무사실은 나중에 ○○통닭 사업주에게 이야기했고, 그 사실로 ○○통닭의 근무조건에 따로 제지,영향을 받은 부분은 없음 나) ○○○, ○○○ 〈2019. 2. 26.자 재해사실확인서〉- 원고는 동업자임- 2008. 8. 14. ○○○, ○○○, 원고, ○○○ 4명이 동업을 시작했고, 2012. 4.경부터 ○○○,○○○, 원고 3명이 동업했음〈2019. 2. 23.자 진술서〉- 2008.경 ○○○의 동생 ○○○이 ○○통닭을 운영하겠다고 하여 ○○○ 명의로 사업자등록을 내고 ○○○과 지인이 운영하도록 가게를 넘겨 주었음. 하지만 영업 4일 만에 못하겠다고 도움을 요청하여 저희가 다시 영업을 하기로 하고 ○○○ 및 원고와 합의하여 가게 이전 시 투입된 인테리어 비용 5,000만 원을 나누어 내고 2008년부터 동업을 했음- 동업 시작 시 매출이 좋아 월 600만 원 정도씩을 가져갈 수 있었음. 다만 세금 납부시나 매출이 적을 때는 변동이 있었음. 매일 같이 출근해서 매장 청소, 조리, 배달을 주문 상황에 따라 나누어 했음. 원고는 출퇴근이나 근무에 대해 동업자로 간섭을 받지 않았고 이는 처음4명이 할 때부터 사고가 나기까지 똑같았음. 사업자 명의를 변경하고도 ○○○이 2012년에○○에 분점을 낼 때까지는 600만 원씩 나누었음. 매장 운영은 세금, 경비 등을 매출에서공동 부담하고 원고는 400만 원을 맞춰주기로 했음. 원고는 동업 당시 다른 곳에 취업을 하여 면허를 빌려주고 있다고 했음. 따라서 동업관계이기도 하고 다른 곳에 4대 보험을 가입하였다고 하여 보험가입에 대해서는 생각하지 않았음. 원고는 동업관계로 일을 하였고 쉬는날도 같이 쉬고 매출에서도 분배를 같이 했음- ○○○이 나가고 원고가 2013. 1.경 사고가 나서 두 명이 운영할 때 매출이 줄어서 400만원씩 가져가기로 했음. 그것이 원고가 사고 나기 전 2016년까지 계속되었음- 2012년 3년 이후 400만 원씩 수익분배했음- 원고와 2008년부터 2016년 사고 당시까지 동업을 하면서 수익분배를 잘못한 적이 없었고원고도 수익분배에 대해 이의제기를 한 적이 없음. 그래서 사고 후에도 문제가 없었고 가해자와 보험처리를 한 것임. 그런데 벌써 2년 5개월이 지난 지금 저희들이 법률이나 4대보험등에 대해 잘 모르는 것을 이용하여 부당하게 산재신청을 한 것임〈2019. 3.경 진술서〉- 원고는 2008.경 4명이 동업을 하면서 인테리어비용 1,250만 원을 출연하고 수익에서 600만원씩 나눠 갖는 것으로 했음- 그 후 2011년 사업자명의가 변경된 후에도 동일한 방식으로 동업을 했음. 4명이 동업을 하던 중에 1명이 ○○에 분점을 내면서 3명이 동업을 하게 되었고, 같은 형태로 영업을 했음- 다만 3명이 동업을 하면서 원고가 배달 중 사고가 있었고 3명이 영업을 하다 보니 매출도감소하여 수익분배금을 400만 원으로 조정을 했을 뿐임- 만약 원고가 근로자라면 위 배달사고 당시 산재처리를 했어야 하고, 2016년 이 사건 사고후 일을 그만둔 후에도 퇴직금을 요구했어야 함에도 이제까지 아무 말도 없었음. 이는 본인도 동업자임을 인식하고 있었다는 것을 보여줌- 다시 말해 원고는 처음 동업 시작부터 동업관계 종료시까지 동업자로서 영업을 하였고 다만수익분배액이 달라진 것임. 원고는 동업자로 서로 동등한 입장에서 매장을 운영했고(영업준비, 매장청소정리, 조리, 배달 등을 상황에 따라 분담함), 동업자 중 누구도 서로에게 업무지시 등을 하지 않았음. 쉬는 시간이나 휴일 등에 대해서도 서로 상의하여 자유롭게 정해 사용을 했고, 서로 볼일이 있을 때도 상의하여 영업시간 중에도 개인적인 업무를 볼 수 있었음. 또한 600만 원도 장사가 덜 되거나 세금이 많이 나오면 적게 나누고 다음에 매출이 늘면 더 가져가는 식이었음- 원고가 동업관계에서 빠진 후 지금까지도 종업원 없이 매장을 운영하고 있음〈2019. 3. 27.자 문답서〉- 원고는 제가 운영하는 ○○통닭의 동업자였음- 제가 원고가 산재처리를 요구하는 대가로 작성한 각서를 공단에 제보하게 되어 구체적인 사실관계를 진술하고자 방문했음- 2008년 제 소유 건물을 지인인 ○○○이 임차하여 ○○통닭을 개업했고 그 동생 ○○○, 원고까지 총 3명이 4일 정도 운영했음. 과거 저는 현 사업장을 운영하기 전에도 ○○통닭을 운영한 경력이 있어 치킨 조리 등 영업노하우가 있었고, ○○○ 외 2명은 기술이 부족하여 저에게 함께 동업을 하자고 제안했음. ○○○은 사업자명의만 등록했고 동업관계로 저, ○○○, 원고, ○○○ 4명이 운영하다가 2011년 제 명의로 현 사업장을 개업하여 4명의 동업관계로 유지하다가 2012년 ○○○이 ○○통닭 ○○ 분점을 개업하면서 그 이후부터는 2016년10월까지 3명이 동업관계로 사업을 운영했음- (당시 귀하가 제안한 동업조건은 무엇인지?) 2008년 동업관계 제안 당시 초기 사업장 인테리어 비용 5,000만 원을 4명이 각자 1,250만 원씩 공동분담할 것과 수익금은 월 총 매출액에서 공동경비를 공제한 후 균등분배로 수익금을 수령하는 것을 동업조건으로 제의했고 모두 이에 응해 동업관계로 사업을 운영하게 되었음. 다만 초기 사업운영단계에서는 워낙 알고 지내던 지인관계였기에 구두계약으로 이루어져 관련 자료는 없으나 인테리어비용 공동부담 같은 경우에는 본인 배우자(○○○) 통장으로 수령한 자료가 있어 기존에 팩스로 제출했음- 사업 초기에는 저와 ○○○는 치킨 조리와 홀서빙 등을, ○○○과 원고는 조리 노하우가 없어 홀 청소, 주방 보조, 배달을 주 업무로 하다가 영업시간 종료 후 닭 튀기는 노하우를 전수하면서 이후에는 모두가 담당 구분 없이 동일한 업무를 수행했음- 수익금은 월 총 매출액에서 세금 등 경비를 제외한 금액을 동업자 4명(저, ○○○, ○○○,원고)이 균등 분배하여 각자 계좌로 입금했고, 1개월 단위로 지급하기로 합의했음- (매출액은 어떻게 기록 관리했는지?) 장부에 현금/카드매출로 구분하여 기록하여 1개월 단위로 경비(종합소득세, 부가세) 공제 후 결산했음. 사업 초기에는 장사가 잘 되어 매월 600만원씩, 2012년 이후에는 매출이 감소하여 400만 원씩을 균등 배분했음. 다만 경비지출이 많은 달은 조금 적게 지급하고 익월에 차액을 추가지급하여 결과적으로는 거의 동일 금액으로 배분했음. 제가 더 많이 가져간 부분은 전혀 없었고, 물론 욕심내서 더 가져갈 수도 있었겠지만 사람을 더 구하기도 어렵고 ○○○과 원고의 사정이 어렵다고 하여 균등 분배하게되었음- 평균 배달시간은 10~13시간 정도이고, 휴게시간 약 2시간이 포함되어 있어 실제 배달시간은 8시간 정도 됨. (배달원을 고용할 경우) 배달원의 월 급여는 보통 200만 원 가량 책정되는 것으로 알고 있음. 영업시간은 13:00~02:00이고, 정기휴무일은 없음. 원고는 저희와 같이영업시간에 맞추어 출퇴근했음- 원고가 개인사정으로 출근을 못하는 경우에는 연락이 와서 저희는 알겠다고 하고 있는 사람들끼리 영업을 했음. 동업관계로 모두 동일한 업무를 하여 원고가 출근을 하지 못했어도 사업운영에 큰 무리가 없기도 하고, 월 수익금을 균등 분배하는 방식이기 때문에 따로 제지를가하거나 불이익을 주는 부분은 없음- 원고가 이 사건 사업장에서 업무수행을 위해 직접 고용한 근로자는 없음- 원고의 업무수행에 있어 저나 ○○○가 관리？지시하는 부분도 없음- (원고에게 지급한 금품이 임금인지?) 아닙니다. 임금이라면 근로의 대가로 받는 것으로 알고있는데 원고가 수령한 금품은 월 매출액에서 공동경비를 차감한 후 균등분배한 수익금임. 따라서 저희가 지급한 금품은 근로의 대가로 지급한 임금이 아님- 원고는 근로자가 아니며 동업관계임. 근로자라고 하면 성과에 따라 금품을 차등 지급을 해야 할 것이고, 출퇴근시간이나 업무수행에 있어 저희가 관여를 해야 하는데, 원고는 초기 인테리어 비용을 같이 부담했고, 업무는 각자 알아서 했으며 저희 사업장에 출퇴근했을 당시에도 따로 4대보험을 들었던 사업장이 있었고, 매월 지급하는 금품이 업무수행량에 따라 지급되는 것이 아니라 수익금을 균등분배하는 방식으로 지급되었으므로, 근로자로 볼 수 없고동업관계임- 이 사건 사고 이후 원고가 자신이 기존에 4대보험을 들고 있던 사업장으로 산재처리 하려고했으나 거부당했고, 동업관계임을 인지하고 있었음에도 불구하고 치료비를 부담하기 어려워저희 사업장으로 산재신청한 것임- 원고는 최초요양급여신청서 접수한 이후 2019. 2. 초 사업장을 방문하여 비록 자신이 동업관계로 운영하였기에 근로자가 아님을 알고 있으나 경제사정이 어려워 치료비를 구하기 어려워 최초요양급여신청을 해서 이를 도와주면 별도의 금품을 지급하겠다고 이야기했고, 각서를 작성했음. 당시 원고가 사업장을 방문한 김에 '동업관계이니 근로자가 아니면서 최초요양신청을 우리 사업장으로 접수하는 건 너무한 것 같고 동의할 수 없다'고 했더니 자신도동업관계임을 인정은 하지만 치료비를 구하기 어려워 부득이 신청한 것이고 만일 산재 승인이 되면 차용금 1,500만 원과 더불어 1,000만 원을 추가로 지급하겠다고 약속하며 각서를작성했고, 그 문서를 휴대폰으로 촬영하고 갔음〈2019. 4. 16.자 보충진술서〉- 사업초기에 ○○○, 원고와 동업을 시작했음. 당시 배달을 많이 하여 매출이 증가하여 각자600만 원씩 수익분배를 했고, 이는 원고도 인정한 사실임- 동업 중 사업자 명의가 ○○○에서 ○○○으로 변경되었고 이때도 ○○○이 ○○에 ○○통닭을 오픈할 때까지 동일한 형태로 운영했음- ○○○이 개업을 하고 원고와 3명이 영업을 하면서 배달이 급격히 줄어 원고와 수익금분배를 400만 원으로 조정을 했고 원고도 이에 동의했음- 매출액관리가 꼼꼼하지 않았으나 원고도 배달이 줄어 매출이 감소한 것을 알고 분배금에 대해 이의제기 없이 일을 했음- 그런 와중에 배달사고가 발생하고 원고가 동업관계에서 빠지고 친구의 회사에서 일을 하다다시 허리를 다치는 사고가 발생했음- 이런 사실은 ○○○이 잘 알고 있음. 3명이 영업을 할 때도 배달을 할 수가 없어서 수익이감소한 것을 빼고는 처음 4명이 시작할 때와 비교하여 변경된 것이 없음- 따라서 원고가 400만 원을 가져갈 때부터 근로자라고 주장하는 것은 부당하다고 생각함 다) ○○○ - 처음 2008년 개업 당시 저와 지인이 3년 4개월간 운영을 했으나 노하우도 없고 하여 영업이되지 않아 다시 ○○○, ○○○ 사장님과 동업을 하게 되었고, 이 과정에서 조주행도 합의를하게 되었음. 당시 이전하고 인테리어 비용이 5,000만 원이 들어서 4명이 1,250만 원을 부담하기로 하고 원고도 출자했음. 4명이 동업을 시작하면 한 달에 최소한 300만 원을 가져간다고 하여 시작했으나 초기에 장사가 잘 되어 600만 원씩을 가져갈 수 있었고 세금을 납부할때는 조금 적게 가져갔음. 2011년 사업자등록을 ○○○으로 하고 제가 2012년 ○○에 ○○통닭 분점을 오픈할 때까지 600만 원씩 나누어 가졌음- 2012년 제가 분점을 내고 동업관계에서 빠진 후에도 3명이 같은 형태로 영업을 하고 수익을분배한 것으로 알고 있음 4) 원고의 소 제기 및 결과원고는 2020.경 ○○○을 상대로 ○○○로 동업자금 1,250만 원의 반환과 임금 91만 원의 지급을 구하는 소를 제기했으나, 2020. 10. 28. 아래와 같은 이유로 전부패소 판결을 선고받았다. - 동업자금 반환금 1,250만 원 부분: 피고는 당초 원고로부터 1,250만 원을 인테리어 비용 등의 명목으로 지급받은 것으로 위 돈은 인테리어 비용 등으로 소모되어 동업관계 탈퇴 시 반환하지 않는 것을 전제로 한 것이라고 주장하여 쌍방 주장이 일치하지 않는 점, 쌍방 간에위 돈의 지급과 관련하여 계약서 등 처분문서가 작성되지 않은 점, 원고가 동업관계 탈퇴 후상당한 기간 동안 ○○○에게 위 돈의 반환을 구하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 위 1,250만 원이 동업지분 명목으로 지급되었다고 인정하기 부족함- 임금 91만 원 부분: 쌍방 간에 근로계약이 체결되었다고 볼 만한 객관적이고 명확한 자료가제출되지 않았고, 오히려 원고는 ○○○으로부터 이익금 배분 명목으로 돈을 지급받았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 쌍방 간에 근로계약이 체결되었다고 인정하기 부족함 [인정 근거] 갑 3호증, 을 2 내지 16, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지라. 판단1) 산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 '근로기준법에 따른근로자'를 말한다고 정하고 있고(제5조 제2호 본문), 근로기준법은 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다고정하고 있다(제2조 제1항 제1호). 따라서 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는,① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조).2) 위 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 사업장에근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.① 원고는 2012. 4. 1.부터 이 사건 사업장에서 근로자로 근무했다고 주장하나,당시 원고가 사업주인 ○○○과 근로계약서를 작성한 적이 없고, 매월 400만 원을 지급받기로 한 것을 제외하면 구체적인 근로의 조건을 협의하여 정한 바도 없는 것으로보이며, 위 400만 원이 근로소득임을 전제로 근로소득세를 원천징수하거나 신고하지도않았다.② 원고는 2016. 10. 7. 이 사건 사고가 발생한 이후에는 더 이상 이 사건 사업장에서 일하지 않았는데, 그 이후 지금까지 사업주인 ○○○에게 근로기준법에 따른퇴직금의 지급을 요구한 적도 없다.③ 원고는 2008. 8.경부터 ○○○, ○○○, ○○○과 함께 총 4명이 이 사건 사업장 인테리어 비용 등을 각 1/4씩 균등 부담하고 4명이 함께 이 사건 사업장에서 일하면서 그 수익금도 출자비율에 따라 각 1/4씩 균등 분배하는 방식으로 동업으로 이사건 사업장을 운영한 사실을 인정하고 있으므로, 그렇게 수년 동안 동업자로서 이 사건 사업장을 공동 운영하던 원고가 2012. 4. 1.부터 갑자기 근로자로 지위가 변경 또는전환되었다면, 기존의 동업관계에서의 탈퇴 또는 동업관계의 청산？해소에 관한 사항은 물론이고 새로운 근로자로서 월 급여와 각종 수당 등 임금과 퇴직금, 근무시간과 담당업무 등 구체적인 근로조건에 대한 협의와 약정 등과 같은 쌍방 합의에 의한 근로자로의 전환을 인정할 만한 뚜렷한 근거가 있어야 할 것인데, 원고 1인의 일방적 진술외에는 아무런 객관적인 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 경위에 대한 원고의 진술 내용을 보더라도 그동안 이익분배로 매월 600만 원씩 지급받던 것이 매월 400만 원으로줄었다는 것 외에는 '사업주가 전에 주던 만큼은 못 준다고 하여 월급으로 400만 원씩받기로 했다'거나 '사업주가 월 지급 희망액을 물어봐서 400만 원을 이야기하여 결정했다'거나 '사업주가 월급제로 변경하자고 제안했다'라고만 할 뿐, 구체적으로 어떤 이유로 기존의 동업관계에서 탈퇴하고 근로자로 일하게 된 것인지에 대해서는 아무런 설명이 없고, 기존에 자신이 출자했던 1,250만 원은 어떻게 정산 또는 처리하기로 했는지등 동업관계에서의 탈퇴 또는 청산에 관해 어떤 협의가 있었는지에 대해서도 아무런설명이 없으며, 구체적인 근로조건에 관해 사업주와 협의했는지에 대해서도 아무런 설명이 없어 그 진술 자체만으로도 동업자에서 근로자로 전환된 것이 맞는지 의심스러울정도로 구체성이 결여되어 있어 선뜻 믿기 어렵다.④ 오히려 기존에 동등한 동업자의 지위에 있던 원고의 업무방식과 업무내용 등구체적인 근무조건과 환경은 그 전까지 이익금으로 매월 600만 원씩 지급받던 것이400만 원으로 다소 줄어든 것만 제외하면 2012. 4. 1.을 전후하여 달라진 게 없으므로, 2012. 4. 1. 이후에도 전과 다름없는 업무방식과 내용으로 이 사건 사업장에서 일하고있는 원고가 2012. 4. 1.부터 새삼스럽게 ○○○과 ○○○로부터 업무에 관한 구체적인지시나 관리감독을 받는 등의 종속적인 관계에서 근로를 제공하게 되었다고 보기는 어렵다. 원고가 2012. 4. 1.부터 매월 400만 원씩 지급받게 된 것도 기존에 동업자 4명이함께 운영하다 동업자 중 1인이 동업관계에서 탈퇴하여 전보다 적은 인원이 함께 운영하게 되면서 매출이 감소하게 됨에 따라 이익분배금도 월 600만 원에서 월 400만 원으로 줄이게 되었다는 ○○○, ○○○의 설명이 훨씬 더 자연스러워 보이므로 이는 그저 동업자 간의 이익분배에 관한 변경합의에 불과한 것일 가능성이 커 보인다. 원고는 만일 자신이 계속 동업자의 지위에 있었다면 동업자로서 매월 최소 800만 원 이상의이익금을 분배받거나 적어도 매출에 비례하여 정산한 이익금을 분배받았을 것이라고주장하나, 원고는 2012. 4. 1. 이전에도 매월 고정적으로 월 600만 원의 이익금을 분배받았으므로, 그와 같은 사정은 2012. 4. 1.부터 동업관계가 해소되고 새로 근로관계가성립했다는 근거가 될 수 없다. 뿐만 아니라 일반적으로 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 쌍방 합의로 성립하는데, 사용자의 지위에 서게 되는 ○○○, ○○○가 원고가근로자임을 전제로 한 어떤 조치나 행동을 했다고 볼 만한 사정도 전혀 보이지 않고, 2012. 4. 1.을 전후하여 이 사건 사업장의 운영방식이 변경된 것도 없는 것으로 보인다. 나아가 적어도 2012. 3. 31.까지는 이 사건 사업장의 매출액에서 공동경비를 공제한 나머지 이익금을 동업자들이 균등하게 분배받았다는 것은 원고도 인정하고 있는데, 2012. 4. 1. 이후에는 기존의 균등 분배 방식과 달리 ○○○과 ○○○가 원고보다 더많은 이익금을 가져갔다고 볼 만한 증거도 없고, 2012. 4. 1.부터 원고가 지급받은 월400만 원은 적지 않은 금액으로서 동종업계에서 동일？유사업무를 수행하는 근로자의통상적인 임금 수준에 부합하는 것이라고 볼 만한 증거도 없다.⑤ 원고는 이 사건 사고 이후인 2016. 11. 8. 피고에게 이 사건 상병에 대한 최초요양급여신청서를 제출했다가 스스로 반려를 요청해 그 서류를 돌려받았고, 2019. 1. 16. 다시 피고에게 최초요양급여신청서를 제출한 직후 ○○○에게 이 사건 상병에 대한 요양승인 등 산재처리가 성공적으로 이루어지면 1,000만 원을 지급하겠다고 약속했는데, 이 사건 사업장이 산재보험에 가입되어 있지 않은 사업장인 점을 고려해 보면이는 산재처리 시 사업주가 받게 될 불이익에 대한 보상을 약속하여 산재처리에 협조를 구하기 위한 것으로 보이기는 하지만, 그 대가로 1,000만 원의 지급을 약속하는 것은 업무상 재해를 당한 통상적인 근로자의 행동으로서는 매우 이례적이다.⑥ 원고는 ○○○을 상대로 이 사건 사업장에서 근로한 대가로서 임금의 지급을구하는 소를 제기했으나 패소판결을 받았다.⑦ 그밖에 원고의 근로자성을 인정할 만한 뚜렷한 사정을 찾을 수 없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1