휴업급여일부부지급처분취소청구의소

【연관판결】서울고등법원,2021누34703,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2018. 12. 13. 원고에 대하여 한 휴업급여일부부지급처분 중 2016. 1. 31.부터2018. 10. 23.까지 부분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2014. 8. 21. ○○○ 톨게이트 하이패스 전원 관로 점검 및 통신 공사를 준비하던 중 전원 박스 돌출 부위에 발이 걸려 넘어지면서 추락하였는데, 당시 작업현장 아래 부분을 지나던 트럭에 충격을 당하여(이하 ‘이 사건 사고’라 한다) ‘간 열상,혈복강, 외상성 혈기흉, 다발성 늑골 골절(우측 제2-10번), 대뇌 타박상(미만성), 급성신부전, 비외상성 비장파열(이하 ’기승인 상병‘이라 한다)’을 진단받고 이에 대하여 피고로부터 요양을 승인받았다.나. 이후 원고는 2015. 7. 2경 ‘뇌좌상 후 증후군(이하 ’이 사건 추가상병‘이라 한다)’을 추가로 진단받고 피고에게 이에 대한 요양기간을 2015. 1. 15.부터 2016. 1. 15.까지로 하여 추가상병 승인신청을 하였는데, 피고는 2015. 8. 31. 원고에 대하여 상병명을 ‘적응장애’로 변경하여 추가상병으로 승인하면서 그 요양기간을 2015. 1. 15.부터2015. 10. 30.까지로 단축하여 진료계획을 일부 불승인하는 처분을 하였다."다. 원고는 이에 불복하여 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데(이 법원2016구단51293호, 이하 ‘이전 소송’이라 한다), 이 법원은 2018. 7. 12. 위 처분을 취소하는 내용의 판결을 선고하였고 이에 따라 피고는 2018. 8. 14. 이 사건 추가상병을 승인하였다.라. 원고는 피고에게 2015. 10. 31.부터 2018. 10. 23.까지의 휴업급여를 청구하였는데(2015. 10. 30.까지의 휴업급여는 모두 지급되었다), 피고는 2018. 12. 13. 원고에 대하여 위 기간 중 원고가 의료기관에 실제 통원한 날 및 입원한 날에 대하여만 휴업급여를 지급하였다.마. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 피고는 2019. 4. 26. 심사청구를 기각하였다. 원고는 다시 이에 불복하여 산업재해보상보험재심사위원회에게 재심사청구를 하였는데, 위 위원회에서 2019. 11. 6. 위 라.항의 휴업급여 일부 부지급 처분 중 2015. 10. 31.부터 2016. 1. 30.까지의 휴업급여를 지급하라는 내용의 일부 인용재결이 이루어졌다[나머지 2016. 1. 31.부터 2018. 10. 23.까지(이하 ‘휴업급여 청구기간’이라 한다)에 대한 2018. 12. 13.자 휴업급여 일부 부지급 처분을 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다].[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 11, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 휴업급여 청구기간 동안 기승인 상병 및 이 사건 추가상병, 그로 인한 각종 증상에 대하여 지속적으로 치료를 받아왔고, 치료가 종결된 이후에도 장해등급 조정 제7급에 해당하는 장해가 남았다. 원고 주치의와 이전 소송의 감정의도 취업치료가불가능하거나 향후에도 지속적인 치료가 필요하다는 내용의 소견을 제시하였는바, 결국 원고는 휴업급여 청구기간 동안 요양으로 취업하지 못하는 상태에 있었다. 또한 피고가 적응장애로 상병명을 변경하여 승인하면서 정한 요양기간에는 휴업급여를 모두지급하였는데, 그보다 심한 상병인 이 사건 추가상병으로 요양하는 기간 동안에는 취업치료가 가능하다는 전제에서 한 이 사건 처분에는 모순이 있다. 따라서 피고의 이사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 판단1) 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제52조는 “휴업급여는 업무상사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만,취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 따라서근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한기간도 위 기간에 포함되지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 업무상부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조).2) 이 사건에서, 앞서 든 증거, 갑 제1 내지 5, 12 내지 16, 18호증, 을 제1호증의각 기재, 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁 및 사실조회 결과에변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어보면, 원고가 제출한 증거만으로는 휴업급여 청구기간 중 휴업급여가 지급되지 않은나머지 기간 동안 기승인 상병 또는 이 사건 추가상병의 요양으로 인해 근로를 제공할수 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.가) 이 법원의 감정의는 원고가 ○○○대학교 ○○병원에서 정신감정(이전 소송에서 있었던 신체감정)을 위해 2017. 6. 30.부터 2017. 7. 14.까지 입원한 기록, ○○○○○○병원에서 2017. 10. 16.부터 2018. 10. 23.까지 외래재진 기록, 2018. 10.경 후유장애평가를 위해 입원한 기록만 확인되어 정신건강의학과 측면에서는 위 기록상 최초일시인 2017. 6. 30.부터는 취업이 가능한 상태였을 것으로 추정되고, 위 기록에 언급된 이전 상태에 대한 내용으로 보아 2016. 1. 31.부터 취업치료가 가능한 상태였을 것으로 추정된다는 소견을 제시하였다.위 감정의는 이에 대한 근거로 이 사건 사고 직후 촬영한 뇌 CT, 정신감정과후유장애평가 당시 시행한 뇌 MRI, PET-CT, EEG 등의 결과를 볼 때 뇌손상의 정도가심각하다고 볼 수 없고, 충동조절어려움을 호소한 것으로 되어 있지만 경과기록과 간호일지 내용으로 볼 때 그 정도가 심각한 수준으로 보기 어려우며 간이정신상태검사(MMSE)의 최고점수가 29점(30점 만점)으로 정상 수준이었던 것을 고려하면 인지장애로 인한 노동능력상실정도도 높다고 보기 어렵다는 점을 들었다. 세부적으로 ① 정신행동문제에 있어서는 정신감정기간 동안 뇌전증, 양극성장애, 충동조절어려움 등에 흔히 사용하는 약물인 valproic acid를 점진적으로 줄여서 중단하였지만 충동조절문제가 드러나지 않는 것으로 보이는 점 등을 고려하면 감정기간 동안 원고의 정신행동 증상은 심각한 수준이 아니었던 것으로 판단되고, ② 인지장애에 있어서는 일반적으로 뇌손상에 의한 인지장애는 손상 후 차츰 회복되다가 18개월에서 24개월이 지나면 더 이상 호전이 되지 않고 고정되는 것으로 알려져 있고(이후 인지기능이 현저히 저하된다면 치매 같은 새로운 질병이 발생하였거나 검사 수행에 대한 피검사자의 동기, 태도,우울증상 등으로 인해 실제보다 낮게 평가된 것으로 볼 수 있음), 인지기능평가는 실제인지기능뿐만 아니라 검사 당시 피검사자의 기분과 의욕, 동기 등에 의해 영향을 받기때문에 해석에 주의가 필요한데 원고가 수행했던 여러 시점의 여러 가지 인지기능검사결과들을 검토하여 가장 기능이 좋은 상태를 원고가 실제 발현 가능한 인지기능으로봄이 타당하다고 판단되며, 2018. 10. 8. 신경심리검사결과가 2015. 1.에 한 결과보다 저하된 것은 실제 인지장애가 악화된 것이라기보다는 검사 당시 원고의 기분과 의욕,동기 등에 영향을 받은 것으로 해석하는 것이 타당하다고 판단되어 2018. 10. 2. 간이정신상태검사결과로 보면 30점 만점에 29점으로 정상 수준에 해당되고(원고의 간이정신상태검사결과는 2015. 1. 20. 28점, 2017. 6. 30. 26점, 2018. 10. 2. 29점, 2018. 10.8. 25점이다) 2017. 7. 12.자 인지기능(이전 소송에서의 신체감정 당시 실시된 심리검사결과)은 실제보다 과소평가되었을 가능성이 높은 것으로 판단된다는 소견을 제시하였다. 또한 원고가 일상생활, 외출, 위생관리 및 도구 사용 등이 가능했던 것으로 판단된다는 소견 역시 제시하였다.이에 대하여 원고는 위 감정의가 인지 부분과 사고 부분을 종합적으로 판단하여야 함에도 원고에 대한 종합심리평가검사상 사고 관련 검사결과를 배척하고 단순한간이정신상태검사상 인지기능에 대한 평가만으로 원고가 휴업급여 청구기간 중 취업이가능하다는 소견을 제시한 잘못이 있고, 이전 소송에서의 신체감정 당시 실시된 심리검사결과 인지기능 지수만 보더라도 원고는 취업할 수 없는 상태에 있었다고 주장한다. 그러나 위 감정의는 앞서 본 것과 같이 간이정신상태검사결과만을 가지고 원고의상태를 평가하지 않았고, 이전 소송에서의 신체감정 당시 실시된 심리검사결과 등을평가함에 있어서 간이정신상태검사결과를 비롯한 다양한 검사결과들과 비교하였는데그 과정에서 인지장애의 경과나 평가결과에 대한 해석방법 등 합리적인 근거를 들고있는바, 감정의의 소견을 배척할 만한 사정은 보이지 않는다.또한 위 감정의가 ‘원고의 상병 상태 및 후유증으로 보아 하루 8시간 이상 종일 취업하여 일할 수 있는 상태였는지, 또는 부분적으로 취업치료할 수 있는 상태였는지, 2016. 1.경부터 취업치료가 가능하다면 원고의 취업가능직종과 일 기준 취업 가능시간은 어떠한지’를 묻는 원고의 사실조회 사항에 대하여 ‘첨부된 기록은 특정 시점에서의 인지 및 정신 상태로 한정되어 있기 때문에 해당 전 기간에 종일 취업 또는 부분취업 가능 여부를 판단하기는 어렵고, 부분 취업은 가능한 상태로 판단되며 시점에 따라서는 종일 취업 또는 취업 불가능 상태가 있었을 것으로 추정된다’는 소견을 제시한것은 어디까지나 제한된 자료에 기초하여 전체 휴업급여 청구기간 동안의 원고 상태를매 시점마다 명확하게 밝히기는 어렵다는 취지로 보일 뿐, 원고의 주장과 같이 기존소견에 오류가 있어 이를 부분 취업이 가능하다는 내용으로 변경한 것이라고 보기는어렵다.그리고 원고는 위와 같은 전제에서 원고에게 산재보험법 제53조에 따른 부분휴업급여라도 지급되어야 한다고 주장한다. 산재보험법 제53조 제1항은 “요양 또는 재요양을 받고 있는 근로자가 그 요양기간 중 일정기간 또는 단시간 취업을 하는 경우에는 그 취업한 날 또는 취업한 시간에 해당하는 그 근로자의 평균임금에서 그 취업한날 또는 취업한 시간에 대한 임금을 뺀 금액의 100분의 90에 상당하는 금액을 지급할수 있다.”고 규정하고 있다. 즉 부분휴업급여는 요양 중인 근로자가 요양기간 중 실제로 일정기간 또는 단시간이나마 취업을 한 경우, 그때에도 위와 같이 정한 휴업급여를 지급한다는 것이어서 이 사건에서 원고에게 적용될 것은 아니다.나) 원고는 이 사건 사고로 인한 소장 협착 부위의 절제 문합술 시행 후 유착증상, 장폐색증 때문에 2015. 11. 11.부터 2015. 11. 16.까지 입원치료를 받았고, 기승인 상병으로 인한 갑상선 기능저하, 고혈압, 빈뇨 등 다양한 증상 및 합병증으로 지속적인 치료를 받았다는 등의 사정을 들고 있기도 하다. 그러나 기승인 상병에 대하여는2015. 1. 14. 요양이 이미 종결된 것으로 보이고, 원고가 주장하는 증상들이 기승인 상병으로 인한 것인지 명확히 알 수 없는 상태에서 위 사정들에 기초하여 이 사건 처분이 위법하다고 보기는 어렵다.다) 피고가 2019. 6. 5. 원고에 대하여 장해등급 조정 제7급[장해등급 준용 제8급 제11호(비장 또는 한 쪽의 신장을 잃은 사람)와 장해등급 제9급 제15호(신경계통의기능 또는 정신기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 사람)를 조정] 결정을 한 사실은 인정된다. 그러나 원고에게 장해가 남았다고 하여 곧바로 그 이전의 기간 동안 근로를 제공할 수 없었던 상태에 있었다고 볼 것은 아니고, 조정 제7급에 해당하는 장해등급의 노동능력 상실 정도에 비추어 보면 원고가 휴업급여 청구기간 동안노동능력을 일부 상실한 것을 넘어 근로를 제공할 수 없었던 상태에 있었다고 보기는더욱 어렵다.라) 원고 주치의(○○○○○○병원)가 휴업급여 청구기간 동안 취업치료 불가능에 해당한 것으로 생각한다는 소견을 제시하였으나 이는 별다른 근거가 없어 그대로 받아들이기 어렵다. 이전 소송의 감정의는 원고의 기질성 정신장애는 이 사건 사고로부터 향후 여명 기간 동안 지속적인 약물 치료와 정신 치료가 필요할 것으로 예상되고원고에 대한 요양을 2015. 10. 30.경으로 종결시킨 피고의 처분은 위와 같은 이유로 적정하지 않다는 소견을 밝혔는데, 이는 적응장애에 대한 요양기간을 언제까지로 정할것인지에 대한 소견이어서 이 사건 처분이 위법하다는 근거가 되기에는 부족하다.마) 피고가 원고의 추가상병 승인신청에 대해 상병명을 적응장애로 변경하였고그 요양기간이 끝나는 2015. 10. 30.까지의 휴업급여를 모두 지급한 것은 앞서 본 것과같다. 그러나 이후 상병명이 적응장애에서 더 중한 이 사건 추가상병으로 변경되었다는 점보다는, 피고가 휴업급여를 모두 지급한 기간은 휴업급여 청구기간보다 이 사건사고로부터 가까운 때여서 당시 원고의 상태나 치료 내용, 빈도 등에 비추어 피고가휴업급여를 전액 지급한 것으로 보이고, 그 이후에는 시간이 지남에 따라 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간이 적어질 수 있는 것이므로 이 사건 처분에 원고가 주장하는것과 같이 이전의 경과에 비추어 모순된 점이 있다고 볼 수 없다.3) 따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1