평균임금정정신청 및 보험급여차액청구 불승인취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2019. 1. 4. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청 및 보험급여차액청구 불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 배우자인 정OO(생년월일생략)은 1979. 12. 12.부터 OO광업 주식회사 OO탄광(이하 '이 사건 분진사업장'이라 한다)에서 선산부로 근무하다가 1981. 11. 23.진폐증으로 최초 진단을 받고 장해등급 제11급 판정을 받아, 1982. 5. 11. 최초 진폐진단일을 평균임금 산정사유 발생일로 하여 산정한 장해보상일시금 1,334,880원(평균임금 6,674.4원, 이하 '최초 진단 시 평균임금'이라 한다)을 지급받았다.나. 정OO은 1982. 5. 11. 이 사건 분진 사업장에서 퇴직한 이후에는 광업소 등에서 근무하지 않았으나, 점차 진폐증이 악화되어 2008. 3. 10. 장해등급 제7급, 2009. 4. 21.장해등급 제3급 판정을 받고, 2012. 4. 20. 장해등급 제1급 판정을 받아 재요양 승인을받고 재요양을 하던 중 2014. 2. 27. 사망하였다(이하 정OO을 '고인'이라 한다).다. 피고는 2017. 11. 10. 고인의 최초 진단 시 평균임금을 고인의 사망일까지 매년증감한 금액을 기준으로 산정한 진폐유족위로금 및 진폐유족연금을 고인의 배우자인 원고에게 지급하였다.라. 원고는 2018. 7. 16. 피고에게 '고인의 재요양 상병 진단일(2012. 4. 20.)을 평균임금 산정사유 발생일로 보아야 하고, 고인이 퇴직한 날부터 재요양 상병 진단일까지기간이 3개월 이상이므로 이를 제외한 기간의 최초일인 퇴직일(1982. 5. 11.)을 기준으로평균임금을 산정해야 하나, 고인의 퇴직 당시 임금총액의 전부가 명확하지 않아 평균임금 산정 특례고시(2004. 7. 26. 노동부고시 제2004-22호, 이하 '특례고시'라고 한다) 제5조 제3호, 제5호에 따라 노동부장관이 조사ㆍ발간한 1982년 직종별임금실태조사보고서에 기재된 광원 및 채석원의 임금 8,654.52원과 가장 유사한 동종 근로자의 임금을고인의 평균임금으로 정정하고, 이에 따라 산정한 진폐유족위로금 차액을 지급하라.'는취지로 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급 신청을 하였다.마. 피고는 2019. 1. 4. '관련 법령에 의하면 퇴직 당시 평균임금을 매년 증감하여 산정한 평균임금은 휴업급여와 상병보상연금 산정 시에만 적용되고, 유족급여 및 유족보상일시금의 100분의 60에 해당하는 금액을 지급하는 진폐유족위로금 산정 시에는 최초진단 시 평균임금을 매년 증감하여 산정해야 한다.'는 이유로 원고에게 평균임금 정정불승인 및 보험급여 차액 부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.바. 원고는 2019. 3. 26. 이 사건 처분에 불복하여 감사원에 심사청구를 하였으나, 감사원은 2020. 6. 9. 심사청구를 기각하였다.【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1~4호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고 주장의 요지1) 피고는 원고에게 유족위로금을 지급하면서 그 산정에 적용할 평균임금을 고인의 최초 진단 시 평균임금 6,674.4원에 사망 시까지 매년 증감을 거친 111,571.43원으로정하였다. 그러나 고인은 1981. 11. 23. 진폐증으로 최초 진단을 받은 후 1982. 5. 11.퇴직할 때까지 계속 선산부로 근무하면서 분진에 노출되었고, 2012. 4. 20. 심폐기능F3(고도장해)로 진폐증이 악화되어 피고로부터 재요양 승인을 받아 재요양 중이던 2014. 2. 27. 사망하였다. 고인은 최초 진폐 진단일 이후에 발생한 사정이 사망의 직접적인 원인이 되었고, 최초 진폐증 진단일보다 재요양 상병 진단일을 기준으로 산정한평균임금이 고인의 통상의 생활임금을 사실대로 반영한다고 볼 수 있으므로, 이 사건은 아래 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021두35438 판결이 설시한 재요양 상병 진단일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아야 하는 예외적인 경우에 해당한다.2) 이와 같이 유족위로금의 산정에 적용할 평균임금은 재요양 상병 진단일(2012. 4.20.)을 기준으로 정하여야 하나 고인은 1982. 5. 11. 이미 퇴직하였으므로, 아래 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결의 취지에 따라 평균임금 산정에서 제외되는 기간의최초일인 퇴직일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아야 할 것이다. 그런데 고인의 퇴직당시 임금총액의 전부를 확인할 수 없어 특례 고시 제5조 제3호, 제5호에 따라 고인의퇴직일 당시 조사ㆍ발간된 1982년 직종별임금실태조사보고서의 광원 및 채석원의 임금8,654.52원과 가장 유사한 동종 근로자의임금에 퇴직일부 터 사망 시까지 매년 증감을거친 금액을 평균임금으로 정하여야 한다.3) 이와 달리 최초 진단 시 평균임금을 기준으로 유족위로금을 산정하여야 한다는전제에 서 있는 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.나. 관련 법리1) 구 산업재해보상보험법(2015. 1. 20. 법률 제13045호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호, 제62조 제1항, 제2항 [별표 3], 구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제3호, 제4항, 제25조 제3항, 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 근로기준법 시행령 제52조를 종합하면,진폐로 사망한 근로자에 대한 유족급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은특별한 사정이 없는 한 '진단에 따라 진폐가 발생되었다고 확정된 날', 즉 '최초 진폐진단일'을 의미하고, 이는 근로자가 최초 진단 당시 요양급여를 받지 않고 장해급여를받았거나 재요양을 받은 경우에도 마찬가지이다. 다만 최초 진단 이후의 사정이 사망의직접적인 원인이 되었고 재요양의 대상이 된 상병 진단일의 평균임금이 근로자의 통상생활임금을 사실대로 반영한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 재요양 상병 진단일을평균임금 산정사유 발생일로 봄이 타당하다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2021두35438판결 참조).2) 통상의 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병등의 평균임금 산정사유는 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발생한것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 직업병 진단확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우에는 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다.만일 평균임금 산정기간에서 제외하는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외하는 기간의최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된금액에서 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).3) 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 또한 구 근로기준법시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 구근로기준법과 구 근로기준법 시행령에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다. 이에 따라 노동부장관이 제2004-22호로고시한 구 평균임금 산정 특례 고시(노동부 고시 제2007-47호 부칙 제2항으로 폐지,이하 '특례 고시'라고 한다) 제5조는 '제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을산정할 수 없는 경우 지방노동관서장이 당해 사업장 소재 지역의 임금 수준 및 물가사정에 관한 사항(제1호), 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된소득자별 근로소 득원천징수부, 국민연금법ㆍ국민건강보험법ㆍ고용보험법상 신고된 보수월액ㆍ소득월액ㆍ월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 (제3호), 당해 사업장의 근로제공 기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 노동부장관이 조사ㆍ발간하는 임금구조기본통계조사보고서, 매월노동통계조사보고서 및 소규모사업체근로실태조사보고서 등 노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.'고 규정하고 있다. 이와같이 특례 고시 제5조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 및 특례 고시 제1조내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우 평균임금을 결정하면서 고려하여야할 사항을 구체적으 로 정하고 있으므로, 근로복지공단이 진폐 등 직업병에 걸린근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각 호의 사항을 고려하여최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정해야 한다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조).다. 판단위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보면, 원고의 주장 및 제출한 증거들만으로는원고의 유족위로금 산정에 적용되는 평균임금의 산정사유 발생일을 최초 진폐증 진단일이 아닌 재요양 상병 진단일로 볼 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다.이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.1) 고인의 최초 진폐증 진단 이후의 사정이 사망의 직접적인 원인이 되었다고 보기어렵다. 그 이유는 다음과 같다.가)고인은 1979. 12. 12.부터 선산부로 근무하다가 약 2년 후인 1981. 11.23. 최초진폐증 진단을 받았고, 그로부터 약 6개월이 지난 1982. 5. 11. 퇴직한 후에는 사망할때가지 진폐증을 재발ㆍ악화시킬 만한 분진 노출작업을 수행하지 않은 것으로 보인다.나) 고인은 1981. 11. 23. 진폐증으로 최초 진단을 받은 이후 2000. 3. 17., 2001. 3. 21., 2003. 5. 27., 2008. 3. 10., 2009. 4. 21., 2012. 4. 20.에 총 6회에 걸쳐 정기적으로 진폐정밀진단을 받았고, 2003. 5. 27.부터 2012. 4. 20.까지의 진폐정밀진단에서고인의 심폐기능이 F1/2(경미장해), F1(경도장해), F2(중등도장해), F3(고도장해)로 점차악화된 것으로 나타났다.다) 진폐증은 현대의학으로 완치가 어렵고 분진이 발생하는 직장을 떠난 이후에도계속 진행되는 것으로 알려져 있다.고인이 최초 진폐증 진단일 이후에 분진 노출작업을 수행한 기간은 약 6개월에불과하고, 앞서 본 진폐증의 진행 경과를 고려하면, 최초 진폐증 진단일 당시 고인에게발병된 진폐증이 그 통상적인 임상 경과에 따라 이 사건 분진사업장을 떠난 이후 약30년에 걸쳐 점차 악화되었다고 볼 여지가 크다.2) 제출된 증거만으로는 고인의 최초 진단 시 평균임금보다 재요양 상병 진단일의 평균임금이 고인의 통상의 생활임금을 더 사실대로 반영하고 있다고 인정하기 부족하다.그 이유는 다음과 같다.가) 원고의 위 가. 2)항 주장과 같이, 재요양 상병 진단일(2012. 4. 20.)을 기준으로 평균임금을 산정할 경우에 고인의 퇴직일(1982. 5. 11.)로부터 재요양 상병 진단일까지기간이 3개월 이상이므로, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결의 취지에 따라제외되는 기간의 최초일인 퇴직일을 평균임금 산정사유 발생일로 보게 되므로, 결국재요양 진단 시의 평균임금은 근로기준법 제2조 제6호에 따라 고인이 퇴직일 전 3개월동안(1982. 2. 12.부터 1982. 5. 11.까지) 받은 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈금액이 된다. 비록 고인이 1982. 2. 12.부터 1982. 5. 11.까지 받은 임금의 총액에 관한자료가 남아있지 않지만, 고인의 최초 진폐증 진단일(1981. 11. 23.)과 퇴직일(1982. 5. 11.) 사이의 시간적 간격이 약 6개월에 불과하여 위 시기별 평균임금 사이에 유의미한차이가 있다고 보기 어렵다.나) 한편 원고는 고인의 퇴직일 당시 임금 총액의 전부가 명확하지 않으므로, 특례고시 제5조 제3호, 제5호에 따라 고인이 퇴직한 1982년의 직종별임금실태조사보고서에기재된 광원 및 채석원의 임금 8,654.52원(제5호) 및 이 사건 분진사업장 소재 지역의업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 고인과 동일한 직종에 종사한 근로자의임금(제3호)을 참조하여 평균임금을 산정해야 하고, 그 금액은 최초 진단 시 평균임금을초과한다는 취지로 주장한다.이에 대하여 피고는'고인과 가장 유 사한 사업장에서 동일 직종에 종사한 근로자의평균임금은 7,020.15원이고, 이에 고인의 퇴직일인 1982. 5. 11.부터 사망일인 2014. 2. 27.까지 매년 증감을 거친(총 31회) 금액은 110,172.20원인데, 이 금액은 최초 진단 시평균임금 6,674.4원을 최초 진폐증 진단일인 1981. 11. 23.부터 2014. 2. 27.까지 매년증감을 거친(총 32회) 금액인 111,571.44원보다 작다.'는 취지로 주장한다.살피건대, 특례 고시 제5조의 취지는 제5호의 임금구조기본통계조사보고서 등을그대로 적용하여 평균임금을 산정하라는 것이 아니라, 각호의 여러 사항들을 종합하여최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있다는 것인데, 위와 같은 피고의 퇴직일 기준 평균임금의 산정 방식과 금액에 잘못이 있다고볼 만한 사정은 확인되지 않고, 앞서 보았듯이 고인의 최초 진폐증 진단일과 퇴직일간의 시간적 간격이 짧아 각 시기별 통상의 생활임금에 유의미한 차이가 있다고 보기어려운 점을 종합하여 보면, 특례 고시 제5조에 따라 산정될 퇴직일 기준 평균임금이최초 진단 시 평균임금보다 많다고 단정하기 어렵다.3. 결론원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사판사1