평균임금정정불승인등처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2021. 7. 28. 원고에 대하여 한 평균임금 정정신청 불승인 및 차액분 부지급결정 처분을 각 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 망 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다.)의 배우자다.나. 망인은 2021. 4. 2. 16:30경 상세주소생략 소재 주식회사 ○○(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다.)의 ‘2021년 사방댐사업- ○○○지구’ 현장에서 사방댐 기초 콘크리트 타설을 위해 ○○○○○○(대표자: 원고)의 굴착기 버킷으로 콘크리트를 운전하던중 성토지반 단부가 붕괴되어 굴착기가 넘어지게 되었고, 그로 인하여 망인은 운전석에 이탈하게 되어 굴착기에 깔려 다발성 장기손상 등으로 사망하였다(이하 ‘이 사건 재해’라 한다).다. 원고는 망인의 유족으로서 피고에게 유족급여와 장의비를 청구하였는데, 피고는 2021. 5. 10. 망인이 특수형태근로종사자에 해당한다는 이유로 원고에게 ‘특수형태근로종사자에 대한 산재보험료 및 보험급여 산정의 기초가 되는 보수액 및 평균임금’{2020. 6. 29. 개정, 고용노동부 고시 제2020-96호}에 따른 특수형태근로종사자 직종 중 ‘건설기계관리법 제3조제1항에 따라 등록된 건설기계를 직접 운전하는 사람’에 대한 평균임금 75,134원(일)을 적용하여 산출한 유족급여와 장의비를 지급하였다.라. 이에 대하여 원고는 피고에게 망인이 특수형태근로종사자에 해당한다 하더라도 대법원 판례의 법리에 따라 근로기준법에 따라 산정한 평균임금으로 정정해 줄 것을 신청함과 아울러 그에 따른 보험급여 차액을 지급해 달라고 청구하였으나, 피고는 2021. 7. 28. 원고에게 ‘망인은 특수형태근로종사자에 해당한다.’는 이유로 원고의 평균임금 정정신청과 보험급여 차액 청구를 불승인하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 이 사건 소를 제기하였다.[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인이 이 사건 사업장에서 굴삭기를 운전하던 중 이 사건 재해가 발생하였는바, 망인이 산업재해보상보험법 제125조 제1항에 정한 특수형태근로종사자에 해당한다 하더라도, 피고로서는 산업재해보상보험법 관련 규정의 취지 및 대법원 판례를 존중하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여야 함에도곧바로 고용노동부 고시에 의하여 통계에 따라 산정된 평균임금만을 산정하였는바, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.나. 관련 법령별지 기재와 같다.다. 판단1) 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 ‘근로기준법에 따른 근로자’를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문).산재보험법 제125조는 계약의 형식과 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 사람으로서 각 호의 모두에 해당하는 사람 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는사람(이하 이 조에서 "특수형태근로종사자"라 한다)의 노무(勞務)를 제공받는 사업은 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다고 정하면서(제1항), 특수형태근로종사자는 제5조제2호에도 불구하고 이 법을 적용할 때에는 원칙적으로 그 사업의 근로자로 보되(제2항), 특수형태근로종사자에 대한 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 고용노동부장관이 고시하는 금액으로 한다(제8항)고 규정하고 있다.근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018두43330 판결 등 참조).2) 이러한 관계 법령 및 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제9, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 망인이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기는 어렵고, 결국 망인은 산재보험법 제125조 제1항 각호에 정한 특수형태근로종사자로서 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있어 산재보험법이 예외적으로 적용되는 사람에 해당한다고 보아야 하는데, 이 경우 같은 조 제8항의 명문의 규정에 의하여, 특수형태근로종사자인 망인에 대한 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 고용노동부장관이 고시하는 금액으로 하도록 되어 있고, 이는 재량의 여지가 없어 피고로서는 위 법률 규정 및 고시와 달리 평균임금을 산정할 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선원고의 주장은 이유 없다.1)가) 이 사건 사업장은 ○○○○○○로부터 2021. 3. 17.부터 같은 해 6. 6.까지굴삭기 1대(운전자 1명 포함)를 임차하면서 그 대가로 1일 60만 원(부가가치세 별도)을 지급하는 내용의 임대차 계약을 체결하였고, 망인은 위 임대차계약에 따라 이 사건 사업장에서 굴삭기 작업을 수행하고 있었다.나) 망인의 배우자인 원고는 ○○○○○○를 상호로 하여 2017. 9. 25. 업태: 건설업, 종목: 건설장비 운영업으로 사업자등록을 마친 사업자이고, 굴삭기는 원고 소유로 건설기계 등록이 되어 있었는데, 이 사건 사업장으로부터 원고 측이 지급받은 대여료에는 연료비, 수리비 등 각종 차량유지 비용, 제세공과금 등이 포함되어 있는바, 이를 근로 자체의 대상적 성격에 따라 지급되는 것이라고 보기 어렵다.다) 망인은 ○○○○○○ 소속 운전원으로서, 위 임대차 계약에 따라 굴삭기 작업을 수행하였고, 이 사건 재해는 망인이 좌석안전띠를 착용하지 않고 출입문을 열어놓은 상태로 굴삭기 작업을 하던 중 발생하였다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사