휴업급여부지급처분취소

【연관판결】서울고등법원,2022누55219,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2019. 12. 12. 원고에게 한 휴업급여 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2017. 7. 4. 건설현장에서 일하던 중 철근에 걸려 발생한 업무상 재해로 '우측 대퇴 사두근 파열, 우측 다리의 수포성 장애'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)를 승인 받고 2018. 4. 20.까지 요양 후 장해등급 제14급 제10호 결정을 받았다.나. 이후 원고는 '우측 다리의 수포성 장애'에 대하여 재요양 승인을 받고 재요양하던 중 2019. 6. 24. 피고에게 산업재해보상보험법에 따른 휴업급여(2019. 2. 11.∼2019. 5. 8.)를 청구하였고, 피고는 '취업치료가 가능하므로 통원일만 휴업급여를 지급하는 것이 타당하다'는 자문의사의 의학적 소견과 '○○○지역 ○○센터 ○○○○○○○에서 2019. 1. 1.부터 2019. 6. 1.까지 정상 근무한 것으로 확인된다'는 산재보험 고용정보이력 및 취업 이력 확인 결과를 이유로 2019. 7. 25. 원고에게 실제 통원 치료를 받은 날인 2019. 2. 11. 및 2019. 4. 1. 2일분에 대하여만 휴업급여를 지급하고, 나머지 기간에 대하여는 부지급하는 결정을 하였다.다. 원고는 2019. 11. 1. 위 나항과 동일한 청구기간(2019. 2. 11.∼2019. 5. 8.)에 대하여 피고에게 휴업급여지급을 재청구하였으나, 피고는 2019. 12. 12. 원고에게 '위나항의 휴업급여 청구(2019. 2. 11.~2019. 5. 8.)와 중복되는 청구로서, 통원치료일 2일에 대하여는 이미 지급처리 하였고, 나머지 기간은 원고가 요양으로 인하여 취업하지못한 것으로 볼 수 없다'는 동일한 이유로 부지급결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2020. 4. 7. 기각되었고, 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2020. 12. 7. 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제4호증, 을 제1호증 내지 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 이 사건 상병으로 인한 통증과 수포성 장애로 인하여 건설현장에서 육체노동을 할 수 없었는바, 취업을 할 수 없는 상태가 계속되고 있고, ○○센터에서 자활활동은 기초생활수급자의 사회복귀를 위한 활동일 뿐 근로와 동일하게 볼 수 없다. 그럼에도 피고는 원고가 취업이 가능하였다는 잘못된 전제에서 이 사건 처분을 하였고, 이는 재요양승인과도 모순되므로, 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 산업재해보상보험법 제52조에 의한 휴업급여는 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 급여의 보전으로서지급하는 급여인데, 여기서 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상상병으로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 어느 직종에도 취업을 하지못하여 임금을 지급받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 근로자의 업무상상병의 정도, 치유과정 및 치유 상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라고취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에대하여는 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 등 참조). 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조).2) 앞서 든 증거와 갑 제10호증 내지 제 6호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재 및이 법원의 ○○○○○○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한증거만으로는 원고가 2019. 2. 11.부터 2019. 5. 8.까지의 기간1) 중 이 사건 상병의 요양으로 인하여 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고 원고의 주장은 이유 없다.가) 이 사건 상병에 관한 원고의 주치의 소견은 '지속적인 통증 및 수포로 운동제한 및 불편감 지속되는 상태로 지속적인 치료 및 관찰이 필요할 것으로 사료됨', '상처부위 신경종으로 인한 신경통 의심되는 상황이며, 우측 허벅지 통증 지속되어 업무및 직장생활에 제한 있는 상태임'으로, 위 소견에 의하더라도 원고가 이 사건 상병에기인한 통증 및 요양으로 인하여 취업에 제한이 있는 정도를 넘어 취업을 할 수 없는경우였다고 보기 어렵다.나) 이 법원의 감정의는, '원고가 호소하는 통증은 통상적인 범위를 넘어서는 이례적인 상황이나 통증은 주관적인 요소가 있어 객관화하기는 어렵고, 수포는 주로 수술 부위 상흔에 국한되어 있어 심하지 않고, 의무기록상 단순 물리치료 이외에 특별한치료가 없었으므로 2019. 2. 11.부터 2019. 12. 21.까지 취업활동이 가능한 상태였다고 판단된다.'는 소견을 밝혔다.다) 휴업급여의 지급요건인 '요양으로 인해 취업하지 못한 기간'이란 일반적으로 근로를 할 수 없는 상태를 말하는 것이고 반드시 재해 이전에 종사하고 있던 근로를제공할 수 없는 경우를 말하는 것이 아니다. 국민기초생활보장법 제9조 제5항은 '근로능력이 있는 수급자에게 자활에 필요한 사업에 참가할 것을 조건으로 하여 생계급여를 실시할 수 있다.'고 규정하고 있고, 원고는 위 규정에 따라 2019. 1. 1.부터 2019. 6. 1.까지 자활사업에 참가하기도 하였는바, 비록 자활사업의 노동강도가 약한 편이라고 하더라도 근로능력이 있는 것을 전제로 하는 활동인바, 그와 같은 활동에도 불구하고 원고가 취업을 할 수 없는 경우에 해당하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없다.라) 재요양은 '요양급여를 받은 사람이 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있을 것'을 요건으로 할 뿐 근로능력의 유무와는 직접적인 관계가 없고, 모든 치료가 취업과 양립할 수 없는 관계인 것도 아니므로 원고가 재요양기간 중이었다는 이유만으로 해당 기간 중 계속하여 취업을 할 수 없는 상태였다고 볼 수 없다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사