요양불승인처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2020. 11. 17. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2020. 10. 9. 10:00경 주식회사 ○○건설(이하 ‘○○건설’이라 한다)이 시공하는 상세주소생략 옥상 보수공사 현장에서 스카이차(고소 작업 차) 위에 올라가 작업을 하던 중 위 차량이 중심을 잃고 넘어지면서 추락하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였다.나. 원고는 곧바로 ○○○병원으로 후송되었고, ‘요추2번 방출형골절, 하반신 마비, 말총증후군, 척수손상’으로 진단받아 2020. 10. 29.경 피고에게 요양급여를 신청하였다. 그러나 피고는 2020. 11. 17. 원고가 산업재해보상보험법 제5조, 근로기준법 제2조에 따른 근로자가 아니라는 이유로 위 신청을 불승인하였다(이하 ‘이사건 처분’이라 한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장 요지비록 ○○건설의 규모가 영세하여 원고가 고정적으로 급여를 지급받지는 못하였으나, ○○건설에 근로를 제공하는 대가로 매월 400만 원씩 지급받기로 약정하였고, 실제로 대표자의 지휘？감독 아래 현장소장 등으로 근무하였으므로, 원고는 ○○건설의 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.나. 관련 법리근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은아니다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다57040 판결 등 참조).다. 판단갑 제5, 6, 9, 13, 14호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 원고가 ○○건설에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수없고, 결국 이 사건 처분은 적법하다.1) 원고는 ○○건설 대표자인 ○○○의 아들로서, 2020년 2월경부터 ○○○와 동거하고 있다.2) 원고는 ○○건설과 근로계약서를 작성한 사실이 없고, 원고가 주장하는 400만원의 급여가 매월 정기적？고정적으로 지급되었음을 뒷받침할 객관적인 자료도 없다{원고는 ○○건설에서 2020년 7월경부터 2020. 8. 31.까지는 일용노무자로, 2020. 9. 1.부터는 현장소장으로 각각 근무하면서, 이에 대한 대가로 2020. 7. 27. 275만 원, 2020. 8. 23. 200만 원, 2020. 9. 9. 1,000만 원(그중 일부가 급여), 2020. 9. 29. 1,000만 원(그중 일부가 급여), 2020. 10. 8. 120만 원, 2020. 10. 24. 100만 원, 2020. 11. 5.500만 원, 2020. 11. 15. 100만 원을 지급받았다고 주장하나, 원고가 주장하는 월 급여액수가 400만 원이라는 점과 아래에서 살펴볼 여러 사정에 비추어 보면, 위 금원이 근로에 대한 대가라고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다}.3) 원고는 ○○○의 후계자로서, 현장상황에 따라 자신의 책임과 판단 하에 직접인력을 고용하고 자재를 구매하며 장비를 임대하는 등 주도적으로 공사를 진행한 것으로 보인다. ○○건설은 별도로 취업규칙？복무규정？인사규정 등을 두고 있지는 않은것으로 보이고 출근부 내지 작업일지가 작성되었는지도 명확하지 않다. 그리고 원고가 근무시간에 구속을 받았다거나 근무내용에 관하여 ○○○로부터 구체적으로 지휘？감독을 받았음을 뒷받침할 객관적인 자료 역시 발견하기 어렵다.4) ○○건설의 사업장고용정보현황(을 제6호증)에 따르면, 원고는 ○○건설의 근로자로 신고 되어 있지 않고, ‘부금소장’{건설회사의 명의를 빌려 건설공사를 도급받은 후자신의 독자적인 계산과 책임 하에 공사를 수행하면서, 그에 대한 대가로 건설회사에 공사금액의 일정 비율(보통 10% 내외)에 해당하는 금원을 지급하고 나머지 금원을 취득하는 사람}이라고 불리는 사람들만 근로자로 신고 되어 있을 뿐이다. 그리고 원고가○○건설에서 일을 시작하기 전은 물론, 이 사건 사고 이후에도 ○○건설에서 현장소장의 직책으로 근무를 수행한 근로자는 확인되지 않는다.5) ○○○는 원고에게 2020. 9. 9. 1,000만 원, 2020. 9. 29. 1,000만 원 합계 2,000만 원을 송금하였는데, 그중 2020. 9. 9. 1,000만 원을 송금한 경위에 대하여 ‘(○○○의 개인사업체인) ○○건설이엔씨가 주식회사 ○○건설로부터 건설공사를 하도급 받은후 공사계약금 1,100만 원에서 부가가치세를 제외한 나머지 금액을 입금한 것이며, 총공사금액에서 남은 수익은 월급으로 계산하기로 하였다‘라고 진술한 바 있다(갑 제5호증, 을 제3호증). 이와 같이 원고가 총 공사금액에서 부가가치세를 제외한 나머지 금액을 지급받은 후 인건비와 자재대금 등을 직접 지출하는 방식으로 공사를 수행하는 것은 ○○건설의 독특한 사업운영방식인 부금소장의 그것과 매우 유사해 보인다.6) 원고는 ○○건설에서 2020년 7월경부터 2020. 8. 31.까지 일용노무자로 근무하였다고 주장하나, 2020년에 신고한 원고의 일용근로신고내역은 존재하지 않는다. 그리고 이 사건 사고 전에는 산업재해보상보험, 고용보험 등 각종 사회보험에도 가입되어있지 않았다(○○건설은 이 사건 사고 이후인 2020. 10. 12.에 이르러서야 비로소 원고의 4대 보험 자격취득일을 2020. 9. 1.로, 월 평균보수를 400만 원이 아닌 250만 원으로 하여 4대 보험 취득신고를 하였고, 이후 2021. 6. 2. 원고가 대표자 자녀라는 이유로 고용보험 피보험자？고용정보 내역 취소 신청을 하였다).3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1