요양불승인처분취소

【연관판결】서울고등법원,2022누35208,2심-대법원,2022두57886,3심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2020. 8. 25. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 '2020. 7. 18. 전통 한옥인 ○○○○ 건축 공사를 하던 중 기와지붕에서 떨어지는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하여 좌 발목 원위경골 관절 내 분쇄골절, 좌 발목 거골 골연골 골절을 진단받았다'고 주장하면서, 2020. 8. 4. 피고에게 요양급여 신청을 하였다.나. 피고는 2020. 8. 25. 원고에게 아래와 같은 이유로 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 보아 요양불승인처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다 ？ 재해발생 현장 공사의 발주자는 ○○○, 수급인은 ○○○○(대표자 원고)이다.？ 원고는 ○○○○의 사업주로서 도급계약서 및 발주자 확인결과 기초공사부터 마감공사까지 일괄 도급하였고, 현장 근로자의 채용 및 임금지급, 작업지시 등을 원고가 결정하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지2. 처분의 위법 여부가. 원고의 주장원고는 건축주인 ○○○과 사이에 ○○○○의 본채 A동에 대하여만 도급계약을 체결하였고, 이 사건 사고는 도급계약에 포함되지 아니한 별채 B동의 지붕공사를 하던중 발생한 것이다. 따라서, 원고는 B동 공사에 있어서는 수급인 내지 ○○○○의 사업주가 아니라 ○○○이 고용한 근로자에 해당한다. 이와 다른 전제에서 원고의 근로자성을 부정한 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 산업재해보상보험법에서 '근로자'란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 처분의 경위와 위에 거시한 증거및 갑 제4, 5호증, 을 제 1 내지 6호증의 각 기재 내지 영상, 증인 ○○○, ○○○의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되거나 알 수 있는 다음의 사실 내지사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 사고 발생 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이기 어렵고, 이 사건 처분은 위법하지 아니하다.① 원고는 문화재수리기능자 자격증을 취득한 한식목공(대목수)으로서 '○○○○'이라는 상호로 한옥 건설업 등을 영위하는 개인사업자이다. 원고는 건축주인 스님○○○과 사이에 전통 한옥인 ○○○○ 건축공사를 도급금액 9,750만 원에 2020. 5. 21.부터 3개월 동안 시행하기로 하는 내용의 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 원고는 이 사건 도급계약을 체결하기에 앞서 2020. 4. 21. ○○○에게 공사금액 합계 9,750만 원에 대한 공사 견적서를 작성하여 제출하기도 하였다. 이 사건 도급계약서의 표제에는 '공사도급계약서'라고 기재되어 있고, 제2조에 '본계약은 전통 한옥 신축공사를 시공에서부터 완공에 이르기까지를 목적으로 한다'고 규정되어 있다.이에 비추어 보면, ○○○○ 신축공사는 일반적인 건축 공사가 아니라 전통 한옥을 고건축 방식으로 신축하는 특수한 공사에 해당하고, 원고는 문화재수리기능자로서 이 분야에 전문적인 기술과 노하우를 가지고 개인사업체를 운영하는 사람으로서 위공사를 도급받은 것임을 알 수 있다.② 원고는 A동 공사와 B동 공사가 별개의 공사로서 A동과 달리 B동에 대하여는 수급인이 아닌 근로자의 지위에서 공사를 수행한 것이라고 주장한다.그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고가 발생하기 전에 한옥 공사 전문가인 원고가 건축주와 사이에 서면으로 된 '공사도급계약'을 체결하였고, 그 계약서에는 '전통 한옥 신축공사를 완공'하는 것을 목적으로 한다고 되어 있을 뿐, 달리 이 사건 계약서상 원고의 주장과 같이 도급계약은 A동에 국한된 것으로 B동에 대하여는 별도로 근로계약의 형태로 공사를 진행하기로 하였음을 추단할 만한 기재가 존재하지 아니한다. 또한 건축주인 증인 ○○○은 'A동 공사를 진행하던 중 추가로 별채인 B동 공사를 하기로 한 것은 맞지만, A동 공사가 모두 완료된 뒤에 B동 공사를 진행한 것이 아니라두 공사가 맞물려 동시에 진행되었고, A동과 달리 B동만 일당을 지급하는 방식을 취하기로 한 것은 아니며, B동도 본채인 A동에 준하여 공사를 진행하였다'고 증언하였다.나아가 증인 ○○○은, 'B동의 경우도 A동과 마찬가지로 원고를 통하여 대부분의 자재를구입하였고, 원고에게 A, B동 공사금액과 원고가 데려온 인부들에 대한 인건비를 합하여송금하면 원고가 인부들에 대한 임금을 알아서 지급하였으며, 전체 공사기간 동안 원고가 공사에 필요한 도구들을 직접 조달하였다'고 증언하였다.그렇다면 A동과 B동은 모두 ○○○○라는 하나의 건축공간에 포함된 것으로A, B동 공사 사이에 일의 내용, 작업 장소, 비품？자재의 조달방식, 도급인의 지시？감독 정도에 있어 뚜렷한 차이가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 수행한 B동 공사역시 도급계약에 따른 최종 목적물을 완성하기 위한 공사에 속한다고 봄이 타당하고,수급인의 지위에서 행한 A동 공사와 별개의 성격을 갖는다고 보기 어렵다.③ 원고는 ○○○○ 신축공사를 수행함에 있어 평소 자신과 함께 일한 적이 있던 목수들을 모집하여 공사에 투입하였고 이 목수들이 A동 뿐만 아니라 B동 공사도함께 진행하였다. 건축주 ○○○은 원고나 원고가 데려온 인부들의 출, 퇴근시간을 직접 관리한 바 없다. 또한 원고가 ○○○○ 공사현장에 데려와 함께 일한 목수 중 한명인 증인 ○○○은 '이 사건 사고 전후로 원고로부터 보수를 계좌이체 받았고, A, B동공사시 보수와 급여 지급 방식이 동일하였으며, A, B동 공사가 진행되는 동안 공사현장에서 원고를 사장님으로 호칭하였다'고 증언하였다. 이에 비추어 보더라도 원고가 한옥 건설업을 영위하는 사업자로서 나머지 팀원들을 이끌어 A, B동 공사를 도급받은 것으로 봄이 상당하다.④ 한편 증인 ○○○이 'B동 공사는 A동 공사와 달리 도급계약이 아니라 ○○○이 공사일수를 계산하여 일당을 지급하기로 한 공사였는가'라는 취지의 질문에 그렇다고 증언하기는 하였으나, 구체적으로 원고 및 인부들의 급여가 어떻게 협의？책정되었는지 설명하지 못하고 있는데다가, ○○○의 통장거래내역을 살펴보아도 원고와 인부들에게 B동 공사에 관한 근로계약에 기한 임금 명목으로 각 얼마가 이체되었는지특정하기 힘들고, 원고가 운영하는 ○○○○이 수주하는 공사들에 원고의 부름에 따라참여하곤 하였던 ○○○이 이 사건 ○○○○ 건축공사의 실질에 대하여 정확히 알 수있는 지위에 있었다고 보기도 어렵다. 아울러 증인 ○○○이 '○○○의 지시에 따라서 서까래나 덧집을 늘리기도 하는 등 ○○○의 의사에 따라 건축을 하였다'고 증언하기도 하였으나, 건축주가 건축물에 자신의 의사를 반영하는 것은 자연스러운 것으로 위와 같은 지시가 있었더라도 도급인의 지위에서 통상 할 수 있는 업무지시의 범위를 벗어난다고 보기 어렵다. 결국 증인 ○○○의 위 증언들만을 근거로 삼아 원고가 B동 공사에 대하여는 근로자의 지위에 있었다고 단정할 수 없다.⑤ 또한 ○○○이 일부 자재(먹진돌, 백토, 시멘트, 벽돌 등)의 자재비를 자신의 명의로 공급받아 계산한 사실이 인정되기는 하나, 이에 대하여 증인 ○○○은 '공사 자재 대부분은 기본적으로 원고가 구입했는데 그 중 일부 자재의 경우 자신이 결정하여 구매한 부분도 있다'고 증언하였으므로, 일부 자재의 거래명세서에 공급받는자 명의가 ○○○으로 되어 있다는 점만을 근거로 원고의 근로자성을 인정하기는 곤란하다.3. 결론원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1