평균임금정정불승인등처분취소

【연관판결】서울고등법원,2022누46635,2심【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2020. 3. 27. 원고에게 한 평균임금정정신청 불승인 및 보험급여(재해위로금)차액 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 배우자인 망 ○○(이하 '망인'이라 한다)은 분진사업장인 ○○○○에서 근무하다가 1990. 1. 13. 업무상 재해(아래 진폐증과 관련이 없는 재해, 이하 '별개 재해'라 한다)를 입어 요양을 개시한 후 1992. 1. 30. 퇴직하였고 1994. 2. 22. 요양을 종료하였다.나. 망인은 2000. 2. 8. 진폐병형 제2형(2/1), 심폐기능 정상(F0) 판정을 받아 진폐 장해등급 제11급으로 결정되었고, 2017. 10. 11. 진폐병형 제2형(2/1), 심폐기능 경미장해(F1/2), 합병증 ca(폐암) 진단을 받아 요양하던 중 2018. 11. 2. 사망하였다.다. 원고는 망인의 유족으로서 피고에게 진폐재해위로금를 청구하였고, 피고는 2019. 3. 12. 망인이 최종 분진사업장인 ○○○○에서 근무하다가 1990. 1. 13. 별개 재해로인해 요양을 하던 중 퇴사하였으므로 별개 재해 요양개시일인 1990. 1. 13.자 평균임금에서 진폐증 최초 진단일인 2000. 2. 8.까지 증감하여 평균임금을 52,697원39전으로 산정한 후 그 금액보다 더 큰 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)상 특례임금인 58,516원12전을 적용하여 원고에게 104,318,210원의 유족위로금을 지급하였다.라. 원고는 2019. 12. 3. 피고에게 '별개 재해일인 1990. 1. 13.자 평균임금을 진폐진단일인 2000. 2. 8.까지 증감할 것이 아니라 원고가 별개 재해로 인하여 보험급여를받을 때 적용된 1993. 3. 1.자 평균임금 34,833원78전을 진폐 진단일인 2000. 2. 8.까지 증감하면 산재보험법상 특례임금보다 더 큰 금액이 되므로 이를 평균임금으로 산정해 주어야 한다'고 주장하면서 평균임금정정 및 보험급여 차액 지급을 구하였으나, 피고는 2020. 3. 27. 원고에 대하여 '근로기준법상 확인되는 평균임금은 1990. 1. 13.자평균임금이고, 별개 재해 발생 이후부터 진폐증 진단일까지는 평균임금 산정 제외기간이므로 원고가 주장하는 1993. 3. 1.자 평균임금을 적용할 수 없으며, 1990. 1. 13.자평균임금을 진폐 진단일인 2000. 2. 8.까지 증감한 평균임금은 52,697원39전으로 현재적용된 산재보험법상 특례임금인 58,516원12전보다 적은 금액이므로 변경할 사유가 없다'는 이유로 평균임금정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2020. 7.경 기각되었고, 산업 재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2020. 11. 26. 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 7, 8호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고가 1990. 1. 13. 입은 별개 재해로 인해 1993. 3. 1.까지 4차례에 걸쳐 동종근로자 통상임금 변동률에 따라 증감된 평균임금이 확인되는바, 진폐에 대한 보험급여산정시에도 이를 반영하여 최종 확인된 1993. 3. 1.자 평균임금을 증감하여 산정하여야하고, 이러한 방식으로 산정한 평균임금이 피고가 기존에 적용한 산재보험법상 특례임금과 비교하면 더 높으므로 평균임금이 정정되어야 한다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 관련 법령 및 법리○ 구 산재보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2001. 8. 14. 법률 제6507호로 개정되기 전의 것,이하 같다) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 구 근로기준법 시행령(2001. 10. 31. 대통령령 제17402호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항은 수습 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전？산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산재보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다.이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(구 근로기준법 시행령 제48조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우,그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유발생일로 보아 평균임금을 산정하고(구 근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 제47호평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산재보험법 제38조 제3항, 구 산재보험법 시행령(2000. 2. 14. 대통령령 제16709호로 개정되기전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항의 규정에 따라 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다.○ 구 산재보험법 제38조 제6항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고, 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항은 "법 제38조 제6항에서 '대통령령이 정하는 산정방법에따라 산정한 금액'이라 함은 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의당해 근로자와 소속 사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여총액을 합산한 금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액을 말한다."고 규정하며, 같은 조 제3항은 "법 제38조 제6항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 그 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 제2항의규정에 의하여 산정된 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다."라고 규정함으로써 업무상 질병이 환자의 평균임금 산정에 관한 특례(이하 '평균임금 산정 특례'라 한다)를 규정하고 있다.○ 그런데 구 산재보험법상 각종 보험급여{구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호등에 관한 법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것) 제24조, 제25조, 부칙(제10304호) 제2조, 제5조에 따른 진폐위로금의 경우에도 마찬가지이다}의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 또한 구 산재보험법이 위와 같은 평균임금 산정 특례를 둔 것은 진폐증등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는 데 그 취지가 있다 할 것이다.따라서 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재보호법 제4조 제2호에 따라 구 근로기준법 및 같은 법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금산정 특례인 구 산재보호법 시행령 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 「근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액」에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재보호법 시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결, 대법원 2011두2545 판결 등 참조).2) 이 사건의 경우앞서 본 법리에 따르면, 퇴직 후 진폐증이 진단된 근로자의 평균임금을 산정할때에는 산재보험법상 특례임금과 근로기준법상 확인되는 평균임금을 비교하여 근로자에게 유리한 평균임금을 적용하여야 하는바, 피고는 망인의 평균임금을 산정함에 있어서 별개 재해일인 1990. 1. 13. 실제로 확인되는 평균임금을 진폐증 진단일일 2000. 2. 8.까지 증감한 금액이 산재보험법상 특례임금보다 적은 금액이라는 이유로 산재보험법상 특례임금을 적용하였다.이에 대한 원고의 주장은, 산재보험법상 특례임금과 근로기준법상 확인되는 평균임금을 비교함에 있어서 망인의 1990. 1. 13.자 평균임금보다 더 높은 1993. 3. 1.자평균임금이 확인되고 있으므로 이를 기준으로 증감을 거쳐야 한다는 것이다.그러나 원고의 주장은 앞서 본 처분의 경위, 앞서 든 증거들, 위와 같은 법령과법리에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 볼 때 받아들이기 어렵고, 실제 확인된 1990. 1. 13.자 평균임금을 토대로 진폐 진단일인 2000. 2. 8.까지증감을 거친 금액보다 산재보험법상 특례임금이 더 높다는 이유로 이를 평균임금으로적용한 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.○ 앞서 본 바와 같이, 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고,근로자의 통상 생활임금을 사실적으로 반영하는 것이 그 취지이므로, 근로기준법 및근로기준법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 근로자의 통상 생활임금을 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 한다.근로자의 통상 생활임금을 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법에는, 앞서 본 바와 같이 수습 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전？산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간,퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유 발생일로 할 때 그 근로자의 퇴직일 이후 진단 확정일까지 기간 등 근로자가 임금을 제대로 지급받지 못한 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외하는 방법이 있고, 평균임금산정 특례 고시에서 확인되는 다음과 같은 방법, 즉 근로제공의 초일에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액을 평균임금으로 추산하거나, 평균임금의 산정기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여기간에 지급된 임금의 총액을 잔여기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 보거나, 임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 지방고용노동관서장이 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항, 당해 근로자에대한 관련 법령에 따라 기재된 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법에 따라 신고된 월 평균임금 등에 관한 사항, 해당 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 등을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 평균임금으로 보는 방법 등이 있다.그러나 이는 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급된 실제 임금이 있으나 그 총액을 알 수 없거나 실제 임금을 기준으로 평균임금을산정하면 통상 생활임금을 사실적으로 반영할 수 없을 때 위와 같이 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 한다는 것이지, 산정하여야 할 사유가 발생한 날을 기준으로 실제 임금이 존재하고 그 평균임금이 통상 생활임금을 사실적으로 반영하고 있음에도, 실제 임금이 존재하지 않는 퇴직 이후 임의의 시점에 다른 사유(이 사건의 경우 별개재해)로 증감하여 의제된 평균임금을 새로운 사유(이 사건의 경우 진폐 진단)로 인한 평균임금 증감의 기준액으로 삼아야 하는 것은 아니라고 봄이 타당하고, 이와 같이 해석하는 것이 평균임금의 개념과 취지에 부합한다.원고가 주장하는 1993. 3. 1.자 평균임금은 실제 확인되는 망인의 평균임금이 아니라 망인에게 별개 재해로 인한 보험급여를 지급함에 있어서 임금 수준의 상승 또는 저하를 반영하기 위해 당시 법령에 따라 증감을 거친 금액일 뿐이므로, 그 금액을 기준으로 증감하는 것이 원고에게 더 유리한 결과가 된다는 이유만으로 이를 실제 망인의 평균임금과 동일하게 보아 이 사건의 진폐증에 따른 보험급여 등 산정의 기준금액으로 적용하여야 한다고 볼 수 없다.○ 1991. 4. 11. 산재보험법 시행령이 개정되기 전에는 근로자가 소속한 사업에서동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금변동률에 따라 평균임금 증감을 하도록 정하였고{구 산재보험법 시행령(1991. 4. 11. 대통령령 13346호로 개정되기 전의 것) 제10조의 2}, 위 개정 이후부터 1994. 11. 9. 개정 전까지는 근로자가 소속한 사업에서동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금변동률에 따라 평균임금 증감을 하되 사업이 휴·폐업되었거나 부득이한 사유로 임금 변동을 확인할 수 없는 때에는 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서의 같은 업종·규모·성별 및 직종의 정액급여변동율을 기준으로 증감하도록 정하였다{구 산재보험법 시행령(1994. 11. 9. 대통령령 제14412호로 개정되기 전의 것) 제10조의 2}. 1994. 11. 9. 대통령령 제14412호로 개정된 산재보험법 시행령 제10조의 2, 별표 1의2는 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금변동률에 따라 평균임금 증감을 하되 사업이 휴·폐업되었거나 부득이한 사유로 임금 변동을 확인할 수 없는 때에는 노동부장관이 작성하는 월별 노동조사통계에 의한전 산업 전 근로자의 월별 정액급여변동률을 기준으로 증감하도록 정하고 있고, 2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 산재보험법 시행령이 전부개정된 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감하도록 정하고 있다(산재보험법 제36조 제3항, 제4항, 같은 법 시행령 제22조 제1항).평균임금의 증감 제도는, 재해를 당한 근로자의 통상적인 임금 수준이 상승하거나 저하하였음에도, 평균임금을 산정할 사유가 생긴 날인 재해일 또는 진단 확정일을기준으로 산정한 평균임금을 기초로 한 고정적인 보험급여액이 지급되는 데에서 생기는 불합리를 시정하여 업무상 재해를 당한 근로자에게 적절하고 공정한 보상이 이루어지도록 하려는 데에 그 취지가 있는 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006두3568 판결). 따라서 평균임금 증감 방법에 대한 법령의 개정은 근로자에게 적절하고 공정한 보상이 이루어지도록 하는 평균임금 증감 제도의 취지에 어긋나지 않는 한 입법자의 입법재량에 속한다고 볼 수 있고, 평균임금 증감을 적용할 당시의 법령에 따른 증감방법을 전체 증감하여야 할 기간에 적용하면 되는 것이지 증감 방법이 개정될 때마다 기간별로 근거 법령을 모두 따로 반영하여야 한다고 보기 어렵다.따라서 진폐보험급여 지급을 위하여 확인되는 실제 평균임금인 1990. 1. 13.자평균임금을 기준으로 2000. 2. 8.까지 진폐 진단일 당시 시행법령에 따라 일괄 증감을거친 후 이를 산재보험법상 특례임금과 비교하여 더 높은 금액을 적용한 피고 계산방법이 앞서 본 법령과 법리에 위배되는 면이 있다고 볼 수 없다. 오히려 원고 주장과같이 1990. 1. 13.부터 원고가 지정한 임의의 시점인 1993. 3. 1.까지는 당시 시행 중이던 법령에 따라 동종 근로자의 통상임금변동률에 따라 증감을 한 후 그 증감된 금액을 기준으로 그 때부터 2000. 2. 8.까지는 진폐 진단일 당시 시행법령에 따라 전체 근로자의 임금 인상률에 따라 증감을 하여야 한다고 볼 법적 근거나 합리적인 기준이 없다고 보인다.3. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.판사 판사1