평균임금정정불승인등처분취소

【연관판결】서울고등법원,2022누57444,2심-대법원,2023두41451,3심【주문】1.원고의 청구를 기각한다.2.소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2020. 5. 20. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고(생년월일 생략)는 1963. 9. 2.부터 1990. 12. 31.까지 ○○○○○○○○광업소(이하 '○○광업소'라고 한다)에서 광원으로 근무하였고, 재직 중이던 1987. 8. 21. 건강진단(이하 '이 사건 1차 진단'이라 한다) 결과 '진폐병형 1형, 심폐기능 정상(F0)' 진단을 받았다.나. 원고는 1991. 3. 5.부터 1998. 8. 18.까지 ○○광업소의 하청업체인 ○○산업에 소속되어 광원으로 근무하였다.다. 2003. 7. 1. 노동부령 제193호로 개정된 산업재해보상보험법 시행규칙(이하 '개정시행규칙'이라 한다) 제57조 ［별표 5］제4호 장해등급기준에 제13급[심폐기능 장해가 없는 자(F0)로서 진폐증의 병형이 1형으로 판정된 자]이 신설되었고, 원고는 2003. 8. 11. 진폐정밀진단(이하 '이 사건 2차 진단'이라 한다) 결과 '진폐병형 1형(1/2형), 심폐기능 정상(F0)'으로 진단되어 장해등급 제13급 판정을 받았다.라. 피고는 그 무렵 이 사건 2차 진단일인 2003. 8. 11.을 '직업병으로 확인된 날'로 보아 이를 기준일로 하여 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라 한다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19649호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법 시행령'이라 한다) 제26조, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법 시행령'이라 한다) 제12조에 따라 산정한 특례임금을 적용하여 원고의 평균임금(79,008원 07전)을 산정하였고, 이를 기초로 원고에게 장해급여를 지급하였다.마. 이후 원고는 2018. 7. 26. 진폐정밀진단 결과 '진폐병형 2형(2/1형), 심폐기능 정상(F0)'으로 장해등급 제11급 판정을, 2019. 11. 28. 진폐정밀진단 결과 '진폐병형 2형(2/2형), 심폐기능 경도장해(F1)'로 장해등급 제7급 판정을 받았으며, 피고는 위 평균임금을 기초로 원고에게 장해급여를 지급하였다.바. 원고는 '○○광업소 퇴직일인 1990. 12. 31.을 기준으로, 퇴직 당시 임금이 확인되지 아니하므로 평균임금 산정 특례고시(노동부고시 제2004-22호)에 따라 ① 임금구조기본통계조사보고서에 따른 평균임금 23,028원 71전으로 산정하거나(제5호), ② 당해 사업장 소재지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항을 감안하여 적정한 금액을 평균임금으로 하여 달라(제3호)'고 주장하며 평균임금 정정 및 보험급여 차액의 지급을 구하는 신청을 하였으나, 피고는 2020. 5. 22. '진폐진단일은 2003. 8. 11.이고, 산재처리 및 고용보험 내역상 원고는 1998. 8. 18.까지 ○○광업소에서 근무하다 퇴직한 것으로 확인되며 당시의 평균임금이 확인되므로 평균임금 산정 특례고시에 따른 평균임금을 산정할 수는 없고, 위 평균임금을 진폐진단일까지 증감한 임금보다 현재 적용된 특례임금이 더 높다'는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.사. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2020. 8. 18. 기각되었고, 원고가 다시 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2021. 1. 27. 기각되었다.【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 8 내지 10, 16호증, 을 제1, 3, 8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 ○○광업소 재직 중 이 사건 1차 진단(1987. 8. 21.)에서 '진폐병형 1형, 심폐기능 정상(F0)' 진단을 받았으므로, 평균임금은 재해일인 1987. 8. 21.을 기준으로 산정되어야 하거나, 적어도 적용사업장인 ○○광업소 퇴직일인 1990. 12. 31.을 기준으로 산정되어야 하는데, 당시 원고의 임금 총액의 전부가 불명확하므로 평균임금 산정 특례고시 제5조 제3호, 제5호에 따라 원고의 평균임금을 산정한 다음 이를 각 치유일［2003. 8. 1(제13급), 2018. 7. 26.(제11급), 2019. 11. 28.(제9급)］까지 증감하는 방법으로 장해급여를 산정하여야 한다. 그럼에도 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 보험급여 산정시 적용되는 법령진폐근로자는 직업병인 진폐증이 확인되었다고 하여 보험급여가 지급되는 것이 아니라 진폐병형 및 심폐기능장해 등을 고려하여 산업재해보험법령에서 정한 장해등급기준을 충족하여야만 비로소 보험급여 지급대상이 되는 것인바, 2003. 7. 1. 개정 시행규칙에서 장해등급기준으로 제13급[심폐기능 장해가 없는 자(F0)로서 진폐증의 병형이 1형으로 판정된 자]이 신설되었고, 원고가 2013. 8. 11. 이 사건 2차 진단 결과 '진폐병형 1형(1/2형), 심폐기능 정상(F0)'으로 비로소 장해등급 제13급 판정을 받게 된 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 피고가 원고에게 지급할 보험급여는 장해급여 지급사유가 발생한 2003. 8. 11. 당시 적용되던 산업재해보상보험법령에 따라 산정되어야 한다.2) 진폐 장해급여 산정을 위한 평균임금 기준시점 및 산정방법가) 관련 법리(1) 진폐 장해급여 산정의 기준이 되는 평균임금은 산업재해보상보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하고, 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 법률 제19806호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조는 '사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다'고 규정하고 있으며, 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 구 산재보험법 시행규칙 제12조 제2항은 진폐증과 같은 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례를 산정함에 있어 '직업병으로 확인된 날'을 기준으로 하되, '이는 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다'고 규정하고 있다. 위 규정을 종합하여 보면 진폐증의 경우 진폐 보험급여 산정의 기준이 되는 평균임금 산정 사유 발생일은 '진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날' 내지 '직업병으로 확인된 날'인 장해급여 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 소견서 내지 진단서가 발급된 날로 봄이 상당하다.(2) (가) 구 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의것) 제2조 제1항은 수습사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 산전후휴가 기간, 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지불된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정한 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다.(나) 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시의 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 할 것이다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고［위 구 근로기준법 시행령 제4조, 평균임금 산정 특례고시(노동부 고시 제2004-22호) 제1조 제1항 참조］, 그와 같이 산정된 금액에서 구 산재보험법 제38조 제3항, 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006두11521 판결 참조).(3) 한편 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 구 산재보험법 시행규칙 제12조 제2항에서 정한 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례는 진폐증 등 일정한 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하면서 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않으므로 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정함으로써 근로자를 보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다. 이러한 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병이 확인된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 대하여 직업병 확인일까지 평균임금 증감을 한 금액과 직업병 확인일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액을 비교하여 그중 높은 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006두11521 판결 참조).나) 구체적 판단(1) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 2013. 8. 11. 이 사건 2차 진단 결과 '진폐병형 1형(1/2형), 심폐기능 정상(F0)'으로 비로소 장해등급 제13급 판정을 받게 된 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 원고에게 지급되어야 할 장해급여의 산정기준이 되는 평균임금 산정 사유 발생일은 장해등급 제13급이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근 진단일에 해당하는 이 사건 2차 진단일 2003. 8. 11.로 보아야한다.1)(2) 나아가 원고는 ○○산업 소속으로 근무하다 1998. 8. 18. 퇴사하였고, 퇴사 후인 2003. 8. 11. 이 사건 2차 진단을 받았으므로, 원고의 퇴직일 이후부터 위 진단일까지 기간을 제외하면 그 제외기간 직전에 원고가 근무하던 ○○산업에서 퇴직할 당시의 임금을 기초로 하여 원고의 평균임금을 산정하여야 하는바, 이를 이 사건 2차 진단일까지 평균임금 증감을 거친 금액은 65,857원 59전이고, 이 사건 2차 진단일을 기준으로 한 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 구 산재보험법 시행규칙 제12조 제2항에 따라 산정한 특례임금은 79,008원 07전이므로, 결국 평균임금이 이 사건 2차 진단일을 기준으로 둘 중 더 높은 금액인 위 특례임금을 적용하여 적정하게 산정되었다는 전제아래에서 원고의 신청을 받아들이지 않은 이 사건 처분은 적법하다.2)(3) 또한 원고는 이 사건 2차 진단일을 기준으로 하더라도, 진폐증 발병에 가장 많은 영향을 준 적용사업장인 ○○광업소에서 퇴직할 당시인 1990. 12. 31.의 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 하는데 당시의 임금 총액의 전부가 불명확하므로 평균임금 산정 특례고시 제5조 제3호, 제5호에 따라 그 무렵의 평균임금을 산정하여 이 사건 2차 진단일까지 평균임금 증감을 거쳐야 한다는 취지로도 주장하나, 이는 앞서 본 산업재해보상보험법령에서 정한 평균임금 산정의 원칙에 반하는 것이고, 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 퇴직일이나 평균임금 산정 제외기간 등을 해석함에 있어 이를 '진폐증 발병에 가장 많은 영향을 준 사업장의 퇴직일'로 해석할 법률적 근거가 없는 점, 원고가 적용사업장의 근거로 주장하는 피고의 '요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침'의 '진폐 적용사업장 판단 요령'은 보험료를 부과하거나 피고 산하기관 사이에 관할을 정하는 등 피고의 내부적 사무처리를 위한 것으로 보이고, 평균임금 산정에 관한 것은 아닌 점 등을 고려하면, ○○광업소 퇴직 당시인 1990. 12. 31.을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1