평균임금정정불승인처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송 비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2022. 3. 11. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분 및 보험급여차액 지급불승인 처분을 각 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 2021. 1. 22. ○○○○○ 소속 일용근로자로 ○○○○에서 시공하던 건설현장에서 근무하던 중 사고가 발생하여 '좌측 제1수지 근위지 분쇄골절' 등을 진단 받았다.나. 원고는 피고로부터 업무상 재해로 승인 받고 2021. 10. 30.까지 요양한 다음 2022. 2. 3. 장해등급 제10급 제10호 판정을 받았다.다. 원고는, 피고가 보험급여액을 결정하면서 원고의 평균임금을 102,200원(＝ 일당140,000원 × 통상 근로계수 0.73)으로 산정하자, 2022. 2. 10. '통상근로계수가 적용된평균임금을 정정하고 보험급여 차액을 지급하라'는 취지의 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 청구서를 피고에 제출하였고, 피고는 2022. 3. 11. 원고에게 '관련 법령 및 사실관계 등을 확인한 결과 통상근로계수 적용의 제외 대상으로 볼 수 없다'는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여차액 부지급을 결정하였다(이하 '이 사건 처분'이라한다).[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장원고는 2020. 4.경부터 동종 업종에서 9개월이 넘는 기간 동안 계속해서 근무하였으므로 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우에 해당하여 일용근로자의 평균임금 특례규정이 적용되지 아니하고, 하나의 사업에서 근무 첫날부터 마지막 날까지 1개월 이상연속적으로 근로한 경우에 해당하므로, 원고에 대한 휴업급여와 장해급여를 산정함에 있어 통상근로계수를 적용하지 않고 근로기준법의 일반적인 평균임금을 적용하여야 할것이다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.나. 관련 법령별지 기재와 같다.다. 판단(1) 산업재해보상보험법 시행령 제23조 제1항 가목에 관하여산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)은 보험급여를 산정함에 있어 근로기준법 소정의 평균임금을 적용하도록 하고, 근로기준법상 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는데, 이는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다.그런데 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 일용근로자의 경우는 그 특성상 일반적인 임금 근로자에 비해 과소하거나 과다한 평균임금을 적용받을 수 있으므로 위와 같은 평균임금 산정방식이 아닌 별도의 산정방법을 적용하도록 하고 있다. 다만 외견상 일용근로의 형태이기는 하나 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우에는 일반적인 평균임금 산정방식을 적용하더라도 위와 같이 임금이 왜곡될 우려가 적고 실질적인 생활임금을 반영할 수 있기 때문에 산재보험법 시행령 제23조 제1호 가목을 두고 있다.갑 제1, 2호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2020. 10. 및 11. 주식회사 ○○(이하 '○○'라 한다), 2020. 12. 22. 주식회사 ○○(이하 '○○'이라 한다), 2020. 12. 23.부터 26.까지, 2020. 12. 28.부터 30.까지, 2021. 1. 8. 각 ○○○○○, 2021. 1. 11.부터 2021. 1. 19.까지 ○○, 2021. 1. 21. ○○○○○에서 각 근무한 사실, ○○와 ○○○○○는 전혀 다른 법인인 사실을 인정할 수 있다{원고는 2020. 4.경부터 9개월간 동종 업종에서 근무하였다고 주장하나, 평균임금 산정 사유 발생일(업무상 재해 발생일)을 기준으로 3개월 이내에 근로관계가 3개월 이상 계속되는지 여부를 판단하므로, 원고의 경우 2020. 10. 22.부터 2021. 1. 21.까지 기간을 기준으로 판단하여야 한다}.위 인정사실에 의해 알 수 있는 다음 사정, 즉 원고가 위 기간 동안 근무한 사업장이 ○○(8일, 25일), ○○(1일), ○○○○○(8일), ○○(9일), ○○○○○(1일)로 계속 변경되었고, 위 업체들은 서로 다른 업체인 것으로 보이는 점, 2020. 12.부터 근무일수역시 통상 월 평균 근무일수에 크게 못 미치는 점, 원고는 고용보험 및 근로소득세 원천징수에서 일용근로소득자로 되어 있는 점 등을 종합하면, 위 단서 조항의 취지에 비추어 원고는 평균임금 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 근로관계가 계속되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.따라서 산재보험법 시행령 제23조 제1호 가목이 적용되지 않는다.(2) 산재보험법 시행령 제24조 제2항에 관하여평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항 제1호에 따른 산정 방법(통상근로계수를 곱하여 산정한 금액)에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항 제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다(산재보험법 시행령 제24조 제2항).통상근로계수를 적용하지 않는 것이 일용근로자에게 더 유리할 경우 예외적인 평균임금 산정방법으로 두고 있는 통상근로계수 적용 대상에서 제외되도록 하고 있는바, 제24조 제2항에 따라 통상근로계수 적용이 제외되는 일용근로자의 평균임금은 원칙으로 돌아가 근로기준법상의 평균임금 산정방법에 의하여야 할 것인데, 위 조항의 취지와 개정 경과에 비추어 보면 그 요건인 '평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자'인지 여부를 판단함에 있어 사고가 발생한 해당 사업장에서의 근무기간만을 산정할 것이 아니라 다른 사업장에서의 근무 기간까지도 포함하여 근무 기간을 산정하여야 한다.그런데 원고가 2020. 12. 22.부터 2021. 1. 21.까지 여러 사업장에서 합계 19일을 근무한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이는 통상 근로계수의 기초 근로일수인 22.3일에도 미치지 못하므로, 원고는 1개월 이상 근로한 일용근로자에 해당한다고 할 수 없다.따라서 원고는 산재보험법 시행령 제24조 제2항에 의한 통상근로계수 적용 제외 대상에 해당하지 않는다.(3) 원고의 평균임금 산정갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면 원고가 업무상 재해일인 2021. 1. 22. 140,000원의 일당을 지급받은 사실이 인정되고, 위 금액에 고용노동부장관이 고시한 통상근로계수 73/100을 곱하면 평균임금은 102,200원(＝ 140,000원 × 0.73)이 되므로, 이와 같은 전제에서 원고의 신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 뒤집기에 부족하다.3. 결론원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다.판사 판사1