평균임금정정불승인등처분취소

【연관판결】서울행정법원,2021구단55541,1심【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 원고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2020. 3. 27. 원고에게 한 평균임금정정신청 불승인 및 보험급여(재해위로금) 차액 부지급 처분을 취소한다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고의 배우자인 망 ○○(이하 '망인'이라 한다)은 분진사업장인 ○○○○에서 근무하다가 1990. 1. 13. 업무상 재해(아래 나.항의 진폐증과 관련이 없는 재해로서, 이하 '별개 재해'라 한다)를 입어 요양을 개시한 후 1992. 1. 30. ○○○○이 폐업하는 바람에 퇴직하였고, 1994. 2. 22. 요양을 종료하였다.나. 망인은 2000. 2. 8. 진폐병형 제2형(2/1), 심폐기능 정상(F0) 판정을 받아 진폐 장해등급 제11급으로 결정되었고, 2017. 10. 11. 진폐병형 제2형(2/1), 심폐기능 경미장해(F1/2), 합병증 ca(폐암) 진단을 받아 요양하던 중 2018. 11. 2. 사망하였다.다. 원고는 망인의 유족으로서 피고에게 유족위로금을 청구하였는데, 피고는 2019. 3. 12. 망인이 최종 분진사업장인 ○○○○에서 근무하다가 1990. 1. 13. 별개 재해로 인해 요양을 하던 중 퇴사하였으므로 별개 재해 요양개시일인 1990. 1. 13.자 평균임금 16,787.40원에서 진폐증 최초 진단일인 2000. 2. 8.까지 증감하는 방식으로 망인의 평균임금을 52,697.39원으로 산정한 후, 위 평균임금보다 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)상 특례임금인 58,516.12원이 더 크므로 위 특례임금을 적용하여 산정한 유족위로금 104,318,210원을 원고에게 지급하였다.라. 원고는 2019. 12. 3. 피고에게 "별개 재해일인 1990. 1. 13.자 평균임금을 진폐진단일인 2000. 2. 8.까지 증감할 것이 아니라, 원고가 별개 재해로 인한 보험급여를 받을 때 적용되었던 1993. 3. 1.자 평균임금 34,833.78원을 진폐 진단일인 2000. 2. 8.까지 증감하면 산재보험법상 특례임금보다 더 큰 금액이 되므로 이를 평균임금으로 적용하여야 한다"고 주장하면서 평균임금정정 및 보험급여 차액 지급을 구하였으나, 피고는 2020. 3. 27. 원고에 대하여 "근로기준법상 확인되는 평균임금은 1990. 1. 13.자평균임금이고, 별개 재해 발생 이후부터 진폐증 진단일까지는 평균임금 산정 제외기간이므로 원고가 주장하는 1993. 3. 1.자 평균임금을 적용할 수 없으며, 1990. 1. 13.자평균임금을 진폐 진단일인 2000. 2. 8.까지 증감한 평균임금은 52,697.39원이어서 현재적용된 산재보험법상 특례임금인 58,516.12원보다 적은 금액이므로 변경할 사유가 없다"는 이유로 평균임금정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2020. 7.경 기각되었고, 산업 재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2020. 11. 26. 기각되었다.[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 관련 법령별지 기재와 같다.3. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장망인이 별개 재해를 입은 날인 1990. 1. 13.자 평균임금 16,789.42원이 4차례 증감을 거쳐 최종적으로 1993. 3. 1.자 평균임금 34,833.78원이 되었는데, 망인은 위 평균임금 34,833.78원을 기초로 산정한 금액을 별개 재해로 인한 장해보상일시금으로 지급받았다. 망인이 별개 재해로 요양하는 기간 동안 적용된 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 산재보험법상 특례임금보다 크고 위 금액이 통상의 경우보다 현저하게 많지 않다면, 위 금액을 진폐증 최초 진단일까지 다시 증감하여야 한다. 따라서 망인의 요양기간 동안 적용되었던 평균임금으로서 위 장해보상일시금 산정의 기초가 된 1993. 3. 1.자 평균임금을 진폐증 최초 진단일까지 증감할 경우 그 금액이 산재보험법상 특례임금보다 크므로, 이 사건 유족위로금 산정을 위한 평균임금이 정정되어야 한다. 이와 다른전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.나. 판단1) 관련 법령 및 법리(가) 구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것) 제25조, 같은 법 부칙(2010. 5. 20.) 제5조는 유족위로금은 산재보험법에 따른 유족보상일시금의 100분의 60에 해당하는 금액으로 한다고 규정하였고, 구 산재보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조 제2항은 유족보상일시금은 평균임금의 1,300일분에 상당하는 금액으로 한다고규정하였으며, 구 산재보험법 제4조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하였다. 그리고 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조는 평균임금을 '이를 산정하여야할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액'이라고 정의하였고, 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항은 수습사용중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전후 휴가기간, 업무수행으로 인한 부상 또는질병의 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지불된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하였다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기 준법, 산재보험법 등의 각종 급여를 산정함에 있어 그 근로자의 생활임금을 사실 대로 반영함으로써 통상적인 생활 수준을 보장하기 위한 것이다.이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상질병 등과 같은 평균임금 산정사유는 근로관계 존속 당시의 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병진단 확정일을 평균임금 산정사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고(구 근로기준법 시행령 제48조 참조) 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 할 것이다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정사유 발생일로보아 평균임금을산정하고(구 근로기준법 시행령 제4조, 노동부고시 제2004-22호 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산재보험법 제38조 제3항, 구 산재보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항의 규정에 따라 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자에 대한 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하는 것이 타당하다.(나) 한편 구 산재보험법 제38조 제6항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을적용하는 것이 근로자의보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하였고, 이에 따라 마련된 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항은 그 경우의평균임금산정 방법에 관하여 '통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의 당해근로자와 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의월 급여총액을 합산한금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액'으로 하도록 규정하였는바, 이와 같은 직업병 이환근로자에 대한 평균임금 산정에 관한 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정한 직업병의경우그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하면서 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을산정하는것은 근로자의보호에 적당하지 않으므로 이러한 경우그 평균임금 대 신 동종 직종 근로자의노동통계조사보 고서상의 임금액을 그 근로자의평균임금으로 하 여 산재보험법상의 보험급여를 산정함으로써 근로자를 보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다.나아가, 구 산재보험법 시행령 제26조 제3항은 "법 제38조 제6항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 그 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 제2항의 규정에 의하여 산정된 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다."고 규정하였는바, 위 규정 역시 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정함에 있어 업무 능력의 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막으려는 취지의 구 산재보험법 제38조 제6항을 구체적으로 시행하기 위한 규정 중 하나라고 할 것이다.이러한 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 사업이 폐업되어 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병이 확인된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에대하여 직업병 확인일까지 평균임금 증감을 한 금액이, 직업병 확인일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 미치지 못함으로써 근로자 보호에 적당하지않는 경우에 한하여, 직업병 확인일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액을 그 근로자의평균임금으로 하 여야 할 것이고, 사업의 폐업 후 직업병 진단이확정된 모든 근로자에게 위 규정을 당연히 적용하여 그 양자의 평균임금을 비교함이 없이 곧바로 직업병 확인일 기준 노동통계조사보고서상 동일 직종 근로자 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하 여서는 아니된다고 할 것이다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006두11521 판결 등 참조).2) 이 사건의 경우(가) 앞서 본 인정사실을 위와 같은 관련 법령 및 법리에 비추어 보면, 망인은 별개 재해로 3월 이상 요양을 받고 있던 중 사업의 폐업으로 인하여 퇴직한 이후에 진폐증 진단을 받았으므로 그 사망으로 인한 유족위로금 등 산정을 위한 평균임금은, 그산정 기간에서 제외되는 기간의 최초일, 즉 1990. 1. 13.자 별개 재해일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아 산정한 평균임금에서 진폐증 진단일까지 평균임금의 증감을 거친 금액인 52,697.39원인데, 그 금액이 진폐증 진단일인 2000. 2. 8. 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자의 임금액인 58,516.12원보다 적은 금액이므로 망인의 사망으로 인한 유족위로금 등을 산정함에 있어서 적용할 평균임금은 구 산재보험법 시행령 제26조 제3항에 따라 산정된 금액이라 할 것인바, 피고의 이 사건 처분은 그에 따른 것으로서 적법하다.(나) 원고는 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 및 대법원 2012. 1. 12.선고 2011두2545 판결을 들면서 퇴직 이전에 업무상 재해를 입어 요양하다가 퇴직 이후 진폐증을 진단받은 경우 평균임금 산정 기준일은 업무상 재해일인 것이 원칙이지만, 별개 재해로 인한 요양기간 동안 적용된 평균임금이 있는 경우에는 그 평균임금을 기준으로 진폐증 진단일까지 증감하여야 한다고 주장한다.그러나 원고가 거시한 대법원 판결 중 위 대법원 2005두2810 판결은 앞서본 법령 및 법리를 설시하면서, 업무상 재해일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아 산정한 평균임금에서진폐증 진단 확 정일까지 평균임금 증감을 거친 금액과 평균임금 산정에 관한 특례에 따른 금액을 비교하여 평균임금을 정해야 한다고 판시한 것일 뿐이다. 다음으로 위 대법원 2011두2545 판결은 "사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재보험법 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 같은 법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산재보험법 시행령 제26조 제3항을 적용할것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 평균임금 산정에 관한 특례에 따른 금액에 미치지 못하는 등 근로자보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재보험법 시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다"는 취지로 판시하면서, 해당 사건의 경우 요양기간 동안의 평균임금에 터잡아 산정하는 것이 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임금에 터잡는 것보다 수급권자에게 오히려 유리하고 이렇게 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고보이지 아니하므로 수급권자에게 오히려 불리한 평균임금 산정 특례를 적용하여 평균임금을 산정한 처분이 위법하다고 판단하기는 하였지만, 해당 사건에서의 근로자에게 적용된 요양기간 동안의 평균임금은 그 산정사유 발생일이전 3월간 실제 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액(구 근로기준법 제19조)이었던것으로 보이는반면, 원고가 이 사건에서 주장하는 1993. 3. 1.자 평균임금은 별개 재해일인 1990. 1. 13.자 평균임금에서 1993. 3. 1.까지의 기간에 대하여 증감을 거친 금액으로서 원고의통상의 생활임금을 사실대로 산정한 것이라고 할 수 없어 이를 토대로 평균임금을 산정하는 것은 앞서 본 관련 법령 및 평균임금 제도의 취지에 부합하지 않는다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.4. 결론그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.재판장 판사 재판장 판사판사 판사1판사 판사2