휴업급여일부부지급처분취소

【연관판결】서울행정법원,2021구단56926,1심-대법원,2023두40038,3심【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 원고가 부담한다.【청구취지】？항소취지제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 11. 20. 원고에게 한 휴업급여 일부 부지급 처분을 취소한다.1)【이유】1. 처분의 경위이 법원이 이에 관해 적을 이유는, 아래와 같이 고치거나 덧붙이는 것 말고는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같다. 그러므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.？ 제1심판결 2쪽 15 ~ 16행의 "(이하 '이 사건 선행 처분'이라 한다)"를 "(이하 '이 사건 통지'라 한다)"로 고친다.？ 제1심판결 2쪽 18행의 "2019. 11. 21."을 "2019. 11. 20."로 고친다.2. 원고 주장의 요지가. 절차적 하자에 관한 주장이 사건 통지는 진료계획？요양으로 인해 취업하지 못하는 기간을 설정함과 아울러 취업 상태에서의 치료가 가능한지 여부와 그 범위를 정하는 처분으로서, 수익적 행정처분에 해당한다. 그러므로 피고가 이 사건 통지를 취소하기 위해서는 행정절차법 제21조에 따른 사전 통지, 제27조에 따른 의견제출의 기회 부여와 같은 절차를 거쳐야 한다. 그런데 피고는 이러한 절차를 밟지 않은 채 이 사건 처분으로써 이 사건 통지라는 선행 처분을 취소하였다. 이 사건 처분에는 그와 같은 절차적 하자가 있어 위법하다(이하 '제1주장'이라 한다).나. 신뢰보호원칙 관련 주장피고는 이 사건 통지로써 적어도 2019. 9. 1. 이전까지의 휴업급여를 지급하겠다는 공적 견해를 표명하였다. 이 사건 처분은 그와 같은 공적 견해에 반하는 것으로서, 이를 정당하게 신뢰한 원고를 보호할 필요가 있다. 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 반하는 것으로서 위법하다(이하 '제2주장'이라 한다).다. 취업 가능 여부에 관한 주장이 사건 상병의 심각성, 원고 주치의의 의학적 소견 등을 종합하면, 이 사건 청구기간 동안에는 원고가 이 사건 상병으로 인해 취업이 불가능하였다. 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다(이하 '제3주장'이라 한다).3. 인정되는 사실관계아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제13호증, 을 제2 ~ 4호증의 각 기재, ○○○○병원(호흡기내과)에 대한 제1심법원의 진료기록감정촉탁 회신결과, ○○○○○○○○○○병원(직업환경의학과) 및 ○○읍 행정복지센터에 대한 제1심법원의 각 사실조회 회신결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.가. 원고는 2019. 5. 13. ~ 2019. 7. 19. 사이에 ○○군청(○○사무소)이 실시한 '산림보호원 사역'에 채용되었다. 여기서 원고는 산림 관련 불법행위 단속(불법채취, 무단벌목 등), 산불예방？산림보호 업무 등에 종사하였다. 당시 ○○장이 제시한 위 업무의 지원 자격과 구체적 근무조건은 다음과 같다. ○ 지원자격 : 만 18세 이상인 자로 신체 건강한 자, 관내 지리에 익숙한 거주자○ 근무시간 : 9시 ~ 18시(휴게시간 1시간)○ 근무장소 : ○○ 일원○ 임금 : 2019년 최저임금 준용○ 근무조건 : 1일 8시간 근무, 1주일 만근 시 1일의 유급휴일 부여(평일) 나. 원고에 대한 ○○○○○ 근로확인 내역서에는, 원고가 2019. 5. 13. ~ 2019. 7. 19.까지 사이에 휴무일을 제외하고 개근한 것으로 적혀 있다.다. 원고의 이 사건 상병 상태와 휴업급여 지급기간에 관한 의학적 소견의 주요 내용은 아래와 같다.1)이 사건 통지 당시 피고 자문의의 소견(2019. 8. 22.) -자문의뢰사항 : 진료계획(2018. 2. 27. ~ 2020. 2. 26. 통원)의 타당 여부-의학적 소견 : ○○○○○○○○○○병원 진료기록과 영상자료를 확인하였고, 신청한 진료계획이 타당함을 인정함. 2019. 9. 1.부터 취업치료가 가능함 2) 이 사건 처분 당시 피고 자문의의 소견(2019. 11. 7.) -이 사건 상병 진단 당시 기록으로 보아 폐기능 저하가 심하지 않고, 주기적으로 외래 진료만 받고 있어 실제 통원일에 한하여 휴업급여를 지급하는 것이 타당함. 3)원고 주치의(○○○○○○○○○○병원 직업환경의학과)에 대한 제1심법원에서의 사실조회결과(이하 '주치의 1심 소견'이라 한다) -원고에 대하여 수행한 마지막 폐활량 검사(2019. 4. 29.) 결과를 토대로 이 사건 상병의 예후를 GAP를 이용하여 평가하면, 총점 4점으로 Stage Ⅱ에 해당되며 3년 예측 사망률은 42.1%에 해당되는 것으로 확인된다.-원고의 통원 시 호흡곤란의 수준은 초진 기록 시 Grade 2 → 2019년도 Grade 4로 상향되는 양상이 확인됨2)-원고의 폐활량 수준은 기관지확장제 투여 후,- 2019. 5. 9. FVC: 64%, FEV1: 81%, FEV1/FVC: 82%, DLCO: 78%- 2018. 3. 19. FVC: 66%, FEV1: 86%, FEV1/FVC: 86%, DLCO: 78%- 2017. 11. 20. FVC: 68%, FEV1: 85%, FEV1/FVC: 82%- 2017. 2. 27. FVC: 68%, FEV1: 83%, FEV1/FVC: 81%소견이었음.원고의 가장 최근 폐활량 검사기준을 고려해볼 때, FVC 64% 수준을 고려함취업 여부에 대한 사항을 고려할 때, 업무적합성 여부를 고려하는 것이 필요함-소결1) 간질성폐질환의 업무적합을 평가하는 기준이 없으므로, 가장 유사한 진폐의 폐활량에 따른 업무제한조치 관련 법령을 고려해 볼 때, 폐활량이 20% 이상 감소될 경우 분진업무 종사가 제한될 뿐만 아니라,2) 일반적인 작업을 수행하는 데 있어 8시간 기준 업무를 가능한지를 평가해보았을 때, 최대산소섭취량을 근거하여 환산 결과 0.65시간밖에 업무를 수행할 수 있는 능력이 제한되는 점을 고려하면, 일반적인 업무를 수행할 수 없는 상태임3) 진단 당시 MMRC grade 2에서 최근 MMRC grade 4로 악화되는 양상 역시 취업이 제한될 수 있음을 고려해볼 수 있음.4) 피고 자문의의 판단 소견에는 객관적인 평가를 수행한 근거가 제시되지 않음.→ 위의 내용을 종합적으로 판단컨대, 원고의 이 사건 상병 수준을 객관적인 평가기준을 고려해볼 때, 취업이 불가함을 알 수 있음 4)제1심법원 감정의(○○○○병원 호흡기내과)에 대한 진료기록 감정촉탁결과(이하 '감정의 소견'이라 한다) -원고의 폐기능 검사 기록과 영상소견을 정리하면 다음과 같음0161_서울고등법원_2022누50283_01.jpg즉 2017년부터 2019년까지 비슷하게 폐기능이나 CT 소견으로 보아서는 빠른 걸음으로 걸을 때 숨이 차는 정도(Grade 2)로 평가되는데, 원고 주치의의 의무기록에는 2017년에는 Grade 2였다가 2019년에는 Grade 4로 악화되어서 너무 숨이 차서 걸을 수 없는 정도라고 기술되어 있다.-원고 주치의가 원고의 취업 가능 여부를 판단한 방법이 적절한 평가방법인지에 관하여, 호흡기내과 의사로서는 FVC, FEV1, DLCO, CT 사진 소견 등을 종합하면 Grade 2 정도의 호흡곤란으로 판단되는데, 산업의학과 전문의의 평가방법에 대해서는 전문지식이 없어 뭐라고 답변하기가 어렵다.-2017. 2. 27.부터 2019. 8. 31.까지의 기간(916일) 동안 육체적 노동이 아닌 실내근무는 가능한 정도라고 생각된다.-원고의 전반적인 치료경과에 따른 신체 상태를 보았을 때, 취업이 불가능하여 산재보험법상 휴업급여를 받을 수 있는 시점은 심폐기능이 저하되어 FVC나 FEV1이 55% 미만으로 감소하는 시점으로 생각한다. 원고의 경우 2019. 4. 29.까지는 아니다. 따라서 위 기간 동안 원고가 취업을 할 수 없었다는 원고 주치의의 소견에 동의하지 않는다. 4. 제1주장에 대한 판단가. 관련 법령산재보험법 제47조 제1항은 "산재보험 의료기관은 제41조 또는 제91조의5에 따라 요양급여를 받고 있는 근로자의 요양기간을 연장할 필요가 있는 때에는 그 근로자의 부상？질병 경과, 치료예정기간 및 치료방법 등을 적은 진료계획을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단에 제출하여야 한다."고 정한다. 같은 조 제2항은 "공단은 제1항에 따라 제출된 진료계획이 적절한지를 심사하여 산재보험 의료기관에 대하여 치료기간의 변경을 명하는 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치(이하 '진료계획 변경 조치 등'이라 한다)를 할 수 있다."고 규정한다. 그 위임에 따른 산재보험법 시행령 제41조 제2항에서는 '대통령령으로 정하는 필요한 조치' 즉 '진료계획 변경 조치 등'에 대해, 치료의 종결 또는 치료예정기간의 단축(제1호), 입원？통원 등 치료방법의 변경(제2호), 법 제48조 제1항에 따른 산재보험 의료기관의 변경(제3호), 그 밖의 진료계획 변경(제4호)을 말한다고 정한다.나. 판단위 가.항 기재 규정과 앞서 본 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정？추론할 수 있는 다음과 같은 사실？사정들을 종합하면,진료 계획 변경에 대한 승인에 관한 처분성은 별론으로 하되, 원고가 내세우는 사정이나 원고 제출 증거들만으로는 이 사건 통지가 이 사건 청구기간(2017. 2. 27. ~ 2019. 5. 12.) 동안 휴업급여의 지급 여부나 그 범위를 설정하는 행정처분의 성격을 가진다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 통지가 휴업급여의 지급 여부나 범위에 관한 법률관계를 형성하는 수익적 행정처분의 성격을 가진다는 점을 전제로 이 사건 처분의 위법성을 다투는 취지인 원고의 제1주장은 받아들일 수 없다.1)산재보험법 제47조 제1항은 근로자에 대한 요양기간의 연장이 필요할 때 '산재보험 의료기관'이 피고에게 진료계획서를 제출하도록 정한다. 같은 조 제2항에 따라 피고는 그와 같이 제출된 진료계획의 적절성을 심사하여 필요한 조치('진료계획 변경 조치 등'. 그 상세는 산재보험법 시행령 제41조 제2항이 정한다)를 할 수 있다. 따라서 산재보험 의료기관인 ○○○○○○○○병원이 제출한 진료계획서에 대한 피고의 답변에 상응하는 이 사건 통지는, 피고가 산재보험 의료기관인 ○○○○○○○○병원이 제출한 진료계획 (변경)의 적절 여부를 판단하여 발령한 '진료계획 변경 조치 등'의 일종에 해당한다. 그러므로 그 처분성은 '진료계획 변경 조치 등'에 한정된다고 새김이 옳다. 산재보험법 시행령 제41조 제3항이 "공단은 진료계획에 대하여 제2항 각 호의 조치를 하려면 그 내용을 해당 근로자 및 산재보험 의료기관에 알려야 한다."고 하여 요양 근로자에게도 그 조치를 고지하라고 규정하므로(이 사건 통지의 수신인에 원고가 포함된 것은 이에 따른 조치로 보인다) 산재보험 의료기관과 함께 원고 역시 이 사건통지의 상대방이라고 볼 여지는 있다. 하지만 그 처분성은 어디까지나 '진료계획 변경조치 등'에 해당하는 '2018. 2. 27. ~ 2020. 2. 26. 통원 승인'에 한해 인정할 수 있다.2)이에 대해 원고는, 휴업급여가 요양으로 인해 취업하지 못한 기간에 지급하는 것(산재보험법 제52조)인데, 이 사건 통지가 휴업급여 지급요건인 '요양으로 취업하지 못한 기간'에 대한 치료 방법으로서 취업치료 가능 여부를 판단한 것이라는 취지로 주장한다.원고의 주장처럼 '산업재해보상보험 진료계획서'(갑 제7호증)에 '현재 취업 여부'나 '취업치료 가능 여부'를 적는 란이 마련되어 있기는 하다. 하지만 진료계획서 양식 자체에서도, 요양기간 중 취업치료가 가능한 기간을 구체적으로 특정할 것을 요구하지 않는다. 진료계획서에 휴업급여를 청구하는 취지가 적혀 있는 것도 아니다.나아가 이는 산재보험 의료기관이 피고에게 제출하는 진료계획서의 일부로서, 어디까지나 산재보험 의료기관의 의견에 불과하다. 이러한 기재는 산재보험법 제47조 제2항에 따라 피고가 진료계획의 적절성 여부를 심사하는 자료가 될 뿐, 그 기재에 피고가 반드시 구속되는 것도 아니다［아래 4)항 참조］.3)원고는 다시, 이 사건 통지 중 '2019. 9. 1. 이후 기간에 대하여 휴업급여를 청구하여 (일부) 부지급 처분을 받은 뒤 그에 대한 행정소송 등을 제기하라'는 문구 등을 들면서, 이는 피고가 2019. 9. 1.까지는 휴업급여를 지급하겠다는 점을 고지한 행정처분이라는 취지로도 주장한다.이 사건 통지서(갑 제9호증)의 제목은 '진료계획서 처리결과 및 휴업급여 지급제한 알림'이다. 관련 법령으로 앞서 본 산재보험법 제47조(진료계획의 제출)와 함께 산재보험법 제52조(휴업급여)3)가 적혀 있다. '결정 내용'에는 '2018. 2. 27. ~ 2020. 2. 26. 통원 승인'과 함께 "2019. 9. 1.부터 휴업급여 지급제한", '결정 사유'에는 "2019. 9. 1.부터 취업치료가 가능한 상태로 판단되어 미취업 시 실제 통원일에 한하여 휴업급여가 지급됨을 알려 드립니다."라는 내용에 이어 "위 결정에 이의가 있을 경우에는 2019. 9. 1. 이후 기간에 대하여 휴업급여를 청구하여 (일부)부지급 결정을 받은 후" 그 처분에 대한 심사청구 내지 행정소송의 제기가 가능하다는 취지가 적혀 있다.그와 같이 이 사건 통지서에는 '진료계획 변경조치 등'에 해당하는 내용 외에, 휴업급여 지급 제한이라든가 그 제한에 대한 불복 방법 등의 내용이 담겨 있기는 하다. 그러나 ① 산재보험법과 그 시행령 등의 관계 법령은 수급권자인 원고가 휴업급여를 청구하는 절차와 원고의 요양을 담당하는 산재보험 요양기관이 진료계획서를 제출하는 절차를 서로 분리하고 있다. 즉 원고 입장에서는 피고에게 휴업급여를 직접 청구할 수 있다. 피고는 그 지급 여부 등을 결정해 원고에게 알릴 의무가 있다(산재보험법 제36조 제2항, 산재보험법 시행령 제21조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항).4) 요양의 연장이 필요할 때 산재보험 의료기관이 피고에게 진료계획서를 제출하여 피고가 행하는 '진료계획변경 조치 등'과 비교해 보면, 보험급여의 종류, 청구(제출)의 주체, 청구(제출)의 요건, 적용되는 법령 등의 여러 면에서 그 성질을 달리 한다. 그러므로 ○○○○○○○○병원이 제출한 진료계획에 대한 조치의 성격을 가지는 이 사건 통지서에 '2019. 9. 1. 이후 휴업급여 지급제한'의 내용이 적혀 있다고 해서, 곧바로 원고에 대한 휴업급여의 지급 여부 내지 그 범위에 관한 공법적 법률관계가 형성된다고 볼 것은 아니다. ② 피고의 내부 지침인 '휴업급여 지급기준에 대한 지침'(갑 제15호증. 2012. 11. 15.부터 시행되었다)에는, '진료계획 승인에 따라 승인 기간에 대해 휴업급여가 전부 지급될 수 있다는 기대심리로 사후적으로 취업요양기간에 대한 휴업급여 부지급 시 민원이 과다하게 유발'된다는 문제점 때문에 '진료계획서 처리 시 상병상태 등을 고려한 취업 요양 여부를 사전에 결정'하여 '휴업급여 부지급 및 삭감 지급에 있어서의 민원발생 최소화'를 도모하라는 내용이 나타난다. 이에 비추어 보면, 산재보험 의료기관으로부터 진료계획서를 제출받은 피고로서는 통원 승인 등 법령에 따른 '진료계획 변경조치 등'을 하는 외에, 이로써 발생할 수 있는 휴업급여 전액 지급에 대한 섣부른 기대를 사전에 차단하기 위해 그 조치 당시의 시점에서 자문의의 소견 등을 토대로 통원을 승인하는 전체 기간 중 일정 시점 이후의 휴업급여 지급이 제한된다는 점을 사전에 안내하는 것으로 보인다. 이 사건 통지서 중 '2019. 9. 1. 이후 휴업급여 지급제한'에 관한 내용은 이러한 견지에서 이해할 수 있다. 따라서 그러한 내용이 있다고 해서, 피고가 이 사건 청구기간(2017. 2. 27. ~ 2019. 5. 12.)에 해당하는 휴업급여를 전액 지급하겠다는 의사를 대외적？확정적으로 표시했다고 볼 수는 없다.4)산재보험법 시행령 제42조, 제43조5)에 따르면, 근로자가 휴업급여를 청구하는 경우 피고로서는 자문의사나 자문의사회의의 자문을 거쳐 그 지급 여부를 결정할 수 있다는 취지로 규정되어 있다. 그런데 위 법령 그 밖의 관계　법령을 살펴보더라도, 그와 같은 휴업급여 청구에 따른 처분을 할 때 앞서 본 진료계획서나 이에 따른 '진료계획 변경조치 등'에 따라야 한다는 취지를 정한 법령은 찾기 어렵다. 그렇다면 휴업급여 청구를 받은 피고는 위 시행령에 따른 자문의사나 자문의사회의의 자문을 거쳐 휴업급여의 지급 여부 내지 그 범위를 결정할 수 있다. 그 이전에 요양급여의 연장에 관한 진료계획서 제출 내지는 이에 따른 '진료계획 변경조치 등'이 있었다고 하여, 그 내용에 기속된다고 볼 수는 없다.근로자의 소속 기관장이 "휴업급여를 청구한 기간이 법 제40조에 따른 요양급여를 지급할 수 있는 기간에 해당하는지 여부"(제1호)를 확인하라는 내용의 보상업무처리규정(제13조 제3항, 갑 제14호증)이 있다고 해서, 산재보험 의료기관이 제출하는 진료계획서나 이에 대한 피고의 '진료계획 변경조치 등'에 나타난 의학적 판단 등에 피고가 기속된다고 볼 수도 없다. 앞서 본 '휴업급여 지급기준에 대한 지침'에 따라 피고가 2019. 9. 1. 이후의 휴업급여 지급이 제한됨을 알렸다는 사정만으로, 피고가 이 사건 청구기간 동안의 취업 가능 여부 내지 이에 따른 휴업급여의 지급 여부？범위에 대해 기속력 있는 판단을 했다고 볼 수 없음은 앞서 본 대로이다. '진료계획 변경조치 등'의 절차와 휴업급여의 청구？지급절차가 분리되어 있다는 점을 더해 보면, 원고로부터 휴업급여 지급 청구를 받은 피고가 반드시 이 사건 통지 내지는 그 당시 제출된 진료계획서의 내용대로 휴업급여를 결정？지급해야 할 의무가 있다고 할 수 없다.5. 제2주장에 대한 판단가. 관계되는 법리일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두1925 판결 등 참조).나. 판단앞서 본 인정사실과 증거들을 위 법리에 비추어 볼 때, 원고가 내세우는 이 사건 통지의 내용은 '신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명'에 해당한다고 보기 어렵다. 이사건 통지에서는 '2019. 9. 1. 이후의 휴업급여' 지급이 제한된다는 점만을 명시했을 뿐, 그 이전의 휴업급여 지급에 대해서는 별다른 언급이 없기 때문이다.원고로서는 '2019. 9. 1. 이후의 휴업급여'가 지급이 제한된다고 했으니 이 사건 청구기간을 포함하여 그 이전의 기간에 해당하는 휴업급여는 전액 지급될 것이라는 주관적 기대를 가졌을지 모른다. 하지만 이와 같은 기대는 'P(2019. 9. 1. 이후의 기간) →Q(휴업급여 지급 제한)'이라는 명제를 보고 '~P(2019. 9. 1. 이전의 기간) → ~Q(휴업급여 전액 지급)'라는 반대 명제도 곧바로 성립된다고 섣불리 추론할 때에만 가능하다. 따라서 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다［이처럼 이 사건 통지서에 관한 원고의 기대가 법적으로 보호되어야 할 신뢰라고 보기엔 부족하다는 것이 이 법원의 판단이다. 다만 행정청인 피고로서도, 수급권자가 피고 밖의 외부자로서 법에 밝지 않은 일반인이라는 점을 충분히 고려할 필요가 있다. 앞서 4항에서 본 대로, 진료계획 변경조치 등에 해당하는 처분만 하게 되면 통원 승인 기간 전체에 걸쳐 휴업급여 전액이 지급될 것이라는 섣부른 기대를 초래할 우려가 있어 그 조치의 단계에서 선제적으로 통원이 승인된 일부 기간에 대한 휴업급여 지급 제한까지 안내하는 것은, 기본적으로 민원의 여지를 사전에 차단하고 보다 예측가능한 행정을 구현한다는 점에서 바람직하다고 할 수 있다. 하지만 그 때문에 이 사건처럼, 휴업급여 지급이 제한된다고 알리는 기간 외의 나머지 기간에 대해서는 휴업급여 전액이 지급될 것이라는 또다른 주관적 기대를 초래할 여지가 있다. 휴업급여 지급이 제한된다고 명시된 기간에 대해서는, 비록 별도의 부지급 결정이 필요하다는 문구가 있기는 하지만 '결정'이라는 표현이나 관련된 문서 형식, 휴업급여 지급에 직결되는 법령의 표기 등으로 인해 일반인으로서는 이미 휴업급여 지급제한에 관한 행정청의 처분이 발령된 것으로 생각할 여지가 다분하다. 따라서 진료계획 변경조치 등의 단계에서 휴업급여 지급 제한을 알릴 때에는, 진료계획 변경조치 등의 절차가 휴업급여 청구？지급 절차와 서로 별개라는 점, 휴업급여 지급이 제한되는 기간에 해당하지 않는 나머지 통원 승인 기간에 대해서도 휴업급여 전액 지급이 이로써 확정된 것은 아니라는 점 등을 보다 분명히 하는 한편, 휴업급여에 관한 제한을 이단계에서 이미 '결정'한 것처럼 보이는 문구나 표현 사용을 자제하는 등 수급권자 입장을 염두에 둔 세심한 배려와 법적 정합성 면에서의 디테일 개선이 필요하다는 점을 부연해 둔다］.원고의 제2주장도 받아들이지 않는다.6. 제3주장에 대한 판단가. 관계되는 법령과 법리산재보험법 제52조 본문은 "휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다."고 규정한다. 여기서 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라 함은, 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 뜻한다. 따라서 근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 위 기간에 포함된다(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조). 다만 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 않은 것이라면, 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조).나. 판단앞서 본 인정사실 및 증거들과 ○○○○○○○○○○병원(직업환경의학과)에 대한 이 법원의 사실조회결과(이하 '주치의 당심 소견'이라 한다), 변론 전체의 취지에 의해 인정？추론할 수 있는 아래 사실？사정들을 종합하면, 원고가 내세우는 사정이나 원고 제출 증거들만으로는 이 사건 청구기간 동안 이 사건 상병으로 인해 원고가 실제 통원일을 제외한 기간 동안 근로를 제공할 수 없었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 제3주장 역시 받아들일 수 없다.1)원고의 폐기능을 검사한 결과 원고의 FVC(폐활량), FEV1(1초량), DLCO 수치는 2017. 1. 2. 각각 56%(FVC), 62%(FEV1), 64%(DLCO)로 최저치를 기록한 이후 2017. 2. 27.부터 2019. 4. 29.까지 64 ~ 68%(FVC), 81 ~ 86%(FEV1), 78%(DLCO)를 기록하여 비슷한 수준을 유지하였다. 이러한 데이터에 대해서는, 주치의 당심 소견에서도 '초진 시 2017. 1. 2. 결과를 제외하고 2017 ~ 2019년간 폐기능이 유사하게 유지되는 것을 알 수 있다'고 언급하였다.2)다만 주치의 1심 소견은, 원고의 호흡곤란 정도를 나타내는 MMRC Grade에 관해 2017년 초진 시에는 2등급(빠른 걸음으로 걸을 때 숨이 차는 정도)이다가 2019년경에는 4등급(너무 숨이 차서 걸을 수 없는 정도)으로 악화되었다는 의견을 담고 있다. 반면 감정의 소견(○○○○병원 호흡기내과)에 따르면, FVC, FEV1, DLCO 등의 수치와 함께 CT 사진 소견 등을 종합할 때 원고의 호흡곤란 정도는 2등급 정도로 판단된다는 취지이다.3)이처럼 2년 사이에 2등급 → 4등급 악화로 판단한 이유에 관해, 주치의 당심소견은 대체로 다음과 같은 내용을 담고 있다. 'MMRC Grade는 환자가 주관적으로 표하는 증상에 따라 평가하는 지표이다. 주치의로서 지속적으로 원고의 진술과 상태를 관찰했는데, 2017년 이후 점점 호흡곤란이 심해지는 양상이었던 점 등에 근거하여 폐기능검사 결과와 관계없이 취업 치료가 불가능하다고 판단했다'.4)요컨대 호흡곤란 정도에 관한 중대한 변화(악화) 판단의 근거에 관해, 주로 환자 본인의 주관적 진술에 기초했다는 것이다. 직업환경의학적 관점에서는 그와 같은 판단 방식의 정당성이 인정된다 하더라도, 그와 같은 주치의 당심 소견만으로는 이와 반대되는 취지, 즉 호흡곤란의 정도에 대한 객관적 지표인 폐기능 검사결과에서 유의미한 변화가 보이지 않았다는 등의 이유로 위와 같은 폐기능의 악화에 소극적 입장을 표명한 감정의 소견을 가볍게 배척하고 주치의 소견만 취신할 정도의 증명이 이루어졌다고 인정하기 어렵다. CT 사진에 의할 때 섬유화가 진행되는 상태로 보인다거나, 질병이 안정된 시점에서는 호흡곤란의 정도가 심하지 않을 수 있다는 등의 주치의 당심소견을 더해 보더라도 그러하다. 감정의 소견 역시 주치의 소견과 마찬가지로 전문적인 의학 지식과 경험에 기초해 이루어진 판단이기 때문이다. 이 사건 처분 당시 피고자문의 역시 감정의 소견과 유사하게 판단하기도 했다. 원고가 이 사건 청구기간 이후인 2019. 5. 13. ~ 2019. 7. 19. 사이에 실제로 산림보호원의 업무를 빠짐없이 수행했던 사정도 고려하지 않을 수 없다.5)주치의 당심 소견에서는, 앉아서 수행하는 업무의 경우 원고의 업무 가능 시간을 0.65시간으로 산정하였다(따라서 업무 부적합에 해당한다는 것이다). 다만 원고의 주치의도 '심폐기능을 평가하는 데 있어 운동부하검사가 가장 정확한 측정방법이지만, 이를 수행하는 것에 임상적인 부담감이 있어 산출식을 이용하여 최대산소섭취량을 간접적으로 구한 후 이를 이용하여 최대가용업무시간을 계산한 것'이라고 그 산출 방식에 관해 일정한 한계가 있음을 밝혔다. 실제로 원고는 이 사건 청구기간 이후인 2019. 5. 13. ~ 2019. 7. 19. 사이에 1일당 8시간(09:00 ~ 18:00, 휴게시간 1시간)의 업무를 수행하였던 것으로 보이기도 한다.6)주치의 당심 소견에서는, 원고의 연령을 고려할 때 요양 시에 가질 수 있는 직업은 대부분 일용직이라거나, 평생 육체적 노동이 중심이 되는 업무를 수행해 온 근로자가 갑자기 사무직 등의 정적 업무를 구하기 쉽지 않다는 점 등을 들어, 육체적 노동수행이 가능한지 여부를 기준으로 업무적합성 여부 내지 취업치료 가능 여부를 판단한 것으로 보인다. 하지만 원고가 이전에 종사하던 동일 또는 유사한 직종(육체적 노동)에는 취업할 수 없었더라도, 상병의 정도, 치유 과정이나 치유상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 여러 사정에 비추어 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었다면 그 기간은 휴업급여 지급대상이 되는 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라고 볼 수는 없다(서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2012누39898 판결 참조).6)7)원고가 2019. 5. 13.부터 약 2개월 동안 산림보호원 업무를 수행했다는 것은, 이 사건 청구기간 동안 원고가 비록 호흡 곤란에 따른 일부 노동능력 상실이 있었다해도 여전히 취업이 가능한 신체 상태에 있었다고 볼 만한 사정 중 하나로 볼 수 있다. 산림보호원 사역업무의 지원 자격이나 업무조건？내용 등을 살펴보면, 원고가 실제로 수행한 업무가 항상 지정된 장소에 앉아 감시하는 정도에 불과하였다고 보기는 어렵다.7. 결론이 사건 처분은 위법하다고 할 수 없다. 그 취소를 구하는 원고의 청구는 받아들일 수 없어 기각해야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 같다. 그러므로 원고의 항소를 기각하기로 한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2