평균임금정정불승인등처분취소

【연관판결】서울행정법원,2021구단58144,1심-대법원,2023두41451,3심【주문】1.원고의 항소를 기각한다.2.항소비용은 원고가 부담한다.【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2020. 5. 20. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.【이유】1.처분의 경위 등가.원고의 탄광 근무 및 이 사건 1차 진단1)원고(생년월일 생략)는 1963. 9. 2.부터 1990. 12. 31.까지 ○○○○○○○○광업소(이하 '○○광업소'라고 한다)에서, 1991. 3. 5.부터 1998. 8. 18.까지 ○○광업소의 하청업체인 ○○산업에 각 광원으로 근무하였다.2)원고는 ○○광업소에 근무하던 1987. 8. 21. 건강진단 결과 '진폐병형 1형, 심폐기능 정상(F0)' 진단을 받았다(이하 '이 사건 1차 진단'이라 한다).나.이 사건 2차 진단 및 원고의 장해등급 판정과 피고의 장해급여 지급1)2003 . 7. 1. 노동부령 제193호로 개정된 산업재해보상보험법 시행규칙(이하 '개정 시행규칙'이라 한다) 제57조 ［별표5］제4호 장해등급기준에 제13급［심폐기능 장해가 없는 자(F0)로서 진폐증의 병형이 1형으로 판정된 자］이 신설되었고(개정 시행규칙의 위 부분을 '개정 시행규정'이라 한다), 원고는 2003. 8. 11. 진폐정밀진단 결과 '진폐병형 1형(1/2형), 심폐기능 정상(F0)'으로 진단되어(이하 '이 사건 2차 진단'이라 한다) 장해등급 제13급 판정을 받았다.2)피고는 그 무렵 이 사건 2차 진단일인 2003. 8. 11.을 '직업병으로 확인된 날'로 보아 이를 기준일로 하여 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라 한다) 제38조 제5항, 구 산재보험법 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제19649호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법 시행령'이라 한다) 제26조, 구 산재보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법 시행규칙'이라 한다) 제12조 제1, 2항에 따라 산정한 특례임금을 적용하여 원고의 평균임금을 79,008원 07전으로 산정하였고, 이를 기초로 원고에게 장해급여를 지급하였다.3)이후 원고는 2018. 7. 26. 진폐정밀진단 결과 '진폐병형 2형(2/1형), 심폐기능 정상(F0)'으로 장해등급 제11급 판정을, 2019. 11. 28. 진폐정밀진단 결과 '진폐병형2형(2/2형), 심폐기능 경도장해(F1)'로 장해등급 제7급 판정을 각 받았고, 피고는 위 평균임금을 기초로 원고에게 장해급여를 지급하였다..원고의 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급 신청 및 피고의 부지급 처분1)원고는 '○○광업소에서 굴진 선산부로 근무하다 1990. 12. 31. 퇴직하였으나 퇴직 당시의 평균임금이 확인되지 아니하므로 평균임금 산정 특례고시(노동부 고시 제2004-22호) 제5조에 따라 원고의 평균임금을 ① 임금구조기본통계조사보고서상 평균임금 23,028원 71전을 증감한 금액으로 산정하거나(제5호), ② 당해 사업장 소재지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금을 감안하여 적정한 평균임금을 산정(제3호)한 뒤 증감한 금액으로 정정하여 달라'는 취지로 평균임금 정정 및 보험급여 차액의 지급을 구하는 신청을 하였다.2)그러나 피고는 2020. 5. 22. '진폐 진단일은 2003. 8. 11.이고, 산재처리 및 고용보험 내역상 원고는 1998. 8. 18.까지 ○○광업소에서 근무하다 퇴직한 것으로 확인되며 당시의 평균임금이 확인되므로 평균임금 산정 특례고시에 따른 평균임금을 산정할 수는 없고, 위 퇴직일(1998. 8. 18.) 당시의 평균임금을 진폐 진단일까지 증감한 임금(62,037원 84전)보다 현재 적용된 특례임금(79,008원 07전)이 더 높다'는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.라.원고의 (재)심사청구 및 퇴직 당시의 평균임금1)원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2020. 8. 18. 기각되었고, 다시 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2021. 1. 27. 기각되었다.2)한편 원고가 ○○광업소를 퇴직할 당시의 평균임금 자료는 남아있지 않고, ○○산업을 퇴직할 당시인 1998. 8. 18.의 평균임금은 44,981원 03전이다.［인정근거］다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 8 내지 10, 16호증, 을 제1, 3, 8, 9호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지2.이 사건 처분의 적법 여부가.원고의 주장1)원고는 ○○광업소 재직 중 이 사건 1차 진단(1987. 8. 21.)에서 '진폐병형 1형, 심폐기능 정상(F0)' 진단을 받았으므로, 평균임금은 재해일인 1987. 8. 21.을 기준으로 산정되어야 한다.2)설령 이 사건 2차 진단일을 평균임금 기준일로 보더라도 위 진단의 주된 원인은 ○○광업소에서의 근무이므로 적용사업장인 ○○광업소의 퇴직일인 1990. 12. 31.의 임금을 기준으로 평균임금이 산정되어야 하고, 이와 달리 본 피고의 이 사건 처분은 위법하다.나.관련 법령［별지］기재와 같다.다.보험 급여 지급의 기준이 되는 진단에 관한 판단1)진폐 근로자는 직업병인 진폐증이 확인되었다고 하여 보험급여가 지급되는 것이 아니라 진폐병형 및 심폐기능장해 등을 고려하여 산업재해보험법령에서 정한 장해등급기준을 충족하여야만 비로소 보험급여 지급대상이 된다. 1996. 3. 21. 시행된 개정 전 시행규칙 ［별표5］는 진폐근로자에 대한 장해등급을 11등급으로 구분하고 있을 뿐이었는데, 2003. 7. 1. 시행된 개정 시행규칙 ［별표5］는 제4호(개정 시행규정)에서 심폐기능 장해가 없는 자(F0)로서 진폐증 병형이 1형으로 판정된 자를 신체장해등급 13등급으로 새로이 규정하여 진폐근로자 장해급여 지급대상을 확대하였다. 한편 개정 시행규칙의 부칙 제3항에서 '신설된 개정 시행규정은 개정 시행규칙 시행 후 제52조 제2항 규정(진폐심사위원회의 판정 규정)에 의한 장해정도의 판정을 받은 장해에 대하여 적용한다'라고 규정하고 있다.2)원고는 1987. 8. 21. 이 사건 1차 진단을 받았으나 개정 전 시행규칙 ［별표5］에서 정한 신체장해등급 기준에 미달하였고, 2003. 8. 11. 이 사건 2차 진단 결과 2003. 7. 1.부터 시행된 개정 시행규정에 따라 '진폐병형 1형(1/2형), 심폐기능 정상(F0)'으로 장해등급 제13급 판정을 받고 장해급여를 지급받게 되었다. 따라서 피고가 원고에게 보험급여를 지급하는 기준이 되는 진단은 원고가 장해급여를 지급받게 된 이 사건 2차 진단일이고, 이를 기준으로 원고에 적용되는 평균임금을 산정하여야 한다.3)이와 달리 이 사건 1차 진단일을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.라.평균 임금 산정의 기준에 관한 판단1)관련 법리가)평균 인금 산정의 기본원칙(= 근로기준법상 평균임금)(1)진단에 의하여 질병 발생 확정된 날 기준 그 이전 3개월간 임금총액을 그 기간 총일수로 나눈 금액진폐 장해급여 산정의 기준이 되는 산재보험법에서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데(구 산재보험법 제4조 제2호), 구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다)에서는 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(제19조 제1항)라고 규정하고 있고, 재해보상을 하는 경우에는 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 한다고 규정하고 있다［구 근로기준법 시행령 제48조(2005. 12. 28. 대통령령 제19205호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법 시행령'이라 한다)］.(2)법정 제외기간 및 판례상 제외기간(가)구 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 산전후휴가기간, 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지불된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정한 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산재보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다.(나)이러한 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등의 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 만일 평균임금 산정 기간에서 제외하는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외하는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).(3)평균임금의 증감앞서와 같이 산정된 금액에서 구 산재보험법 제38조 제3항, 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야한다.나)구 산재보험법상의 평균임금 산정 특례와 그 적용(1)직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 방법을 규정한 구 산재보험법 제38조 제5항, 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 구 산재보험법 시행규칙 제12조 제2항의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이고, 구 산재보험법 시행령 제26조 제3항 역시 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한 구 산재보험법 제38조 제5항을 구체적으로 시행하기 위한 규정 중 하나이다.(2)직업병에 걸린 근로자의 평균임금 산정 방법을 규정한 구 산재보험법 제38조 제5항, 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 구 산재보험법 시행규칙 제12조 제2항의 규정 내용과 그 취지에 따르면, 사업이 폐업하여 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자의 경우에, 퇴직일 전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이, 폐업일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않는 때에 한하여 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).2)구체적 판단가)위 평균임금 산정의 관련 법리에 비추어 보면, ？ 원고에 대한 '평균임금의 산정 사유 발생일'은 이 사건 2차 진단일인 2003. 8. 11.이고, ？ 당시 원고는 이미 진폐 사업장에서 퇴직한 상태였으므로, 근로자의 퇴직일 이후 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하되, 그 제외하는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외하는 기간의 최초일(즉, 퇴직일)을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하며, ？ 산정된 금액에서 구 산재보험법 제38조 제3항, 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액(이하 '평균임금의 증감임금'이라 한다)을 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 한다. 다만 ？ 진단 확정일을 기준으로 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 구 산재보험법 시행규칙 제12조 제2항에 따라 산정한 특례임금(이하 '진단일 기준 특례임금'이라 한다)이 위 평균임금의 증감임금보다 높으면 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위하여 진단일 기준 특례임금을 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 정하여야 한다.피고는 원고가 ○○산업에서 퇴직한 날(1998. 8. 18.)을 기준으로 한 평균임금의 증감임금이 62,037원 84전이고, 2003. 8. 11. 진단일 기준 특례임금이 79,008원 07전이므로 더 높은 진단일 기준 특례임금을 기준으로 보험급여를 산정하였다. 이러한 피고의 보험급여 산정은 평균임금 산정 기준에 관한 위 관계 법령 및 관련 법리에 부합한다.나)한편 원고는, ○○광업소에서의 근무기간이 더 길기 때문에 진폐증 발생에 가장 많은 영향을 준 ○○광업소의 퇴직일을 기준으로 평균임금의 증감임금을 산정하여 이를 기준으로 보험급여를 산정하여야 한다고 주장한다.그러나 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래 사실 내지 사정을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 진폐 장해급여 산정 기준이 되는 평균임금 산정 사유 발생일은 ○○광업소 퇴직일이 아닌 ○○산업 퇴직일이라고 봄이 타당하다. 이와 달리 ○○광업소 퇴직일을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.(1)구 산재보험법령이 평균임금을 통하여 보상을 하고자 하는 기본적인 취지는 근로자의 생활을 보장하고자 하는 데에 있고, 보험급여 산정의 기준이 되는 평균임금은 근로자의 재해 당시 통상 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결 등 참조).1)(2)구 산재보험법령도 아래와 같이 원칙적으로 구 근로기준법령에 따라재해 당시 통상 생활임금을 사실대로 산정하되, 평균임금 산정 특례를 규정하여 근로자 보호에 소홀할 수 있는 문제점을 입법적으로 보완하고 있다.(가)구 산재보험법령과 판례는 보험급여의 기준이 되는 평균임금을 구 근로기준법에 의하여 '직업병으로 확인된 날'을 기준으로 산정하는 것을 원칙으로 하되, 퇴직 이후에 직업병 진단이 확정된 경우 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일인 진단 확정일까지 기간을 평균임금 산정 기간에서 제외하여 그 기간이 3개월 이상인 경우에는 평균임금 산정 기간에서 제외하는 기간의 최초일, 즉 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하도록 정하고 있다.(나)다만 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 구 산재보험법 제38조 제5항, 구 산재보험법 시행령 제26조 제2항, 구 산재보험법 시행규칙 제12조 제2항은 구 근로기준법령에 근거한 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하도록 하고 있다.(3)구 산재보험법령과 판례는 근로자의 업무와 발생한 재해 사이에 상당인과관계를 요구하나, 보험급여의 기준이 되는 평균임금의 산정 기준과 관련하여 발생한 재해와 작업 사업장 사이에 상당인과관계를 요구하지는 않는다. 이는 구 산재보험법령의 '산정하여야 할 사유가 발생한 날'이라는 명문 규정에 근거한 것으로 보이고, 구 산재보험법령과 판례가 근로자의 보호를 위하여 법령상 제외 기간 외에 판례상 제외 기간을 둔 것도 명문 규정인 '산정하여야 할 사유가 발생한 날'을 기준으로 평균임금을 산정하는 것을 전제로 하는 것이다.(4)직업병의 특성상 근로자의 업무와 발생한 재해 사이에 상당인과관계가 인정되는지를 입증하는 것은 실무상 어려운 쟁점인데, 여기에 더 나아가 상당인과관계가 인정되는 경우에도 그중 직업병과 가장 많은 상당인과관계가 있는 사업장을 찾는다는 것은 사실상 곤란한 경우가 많을 수밖에 없다. 이러한 사정 등을 감안하면 평균임금은 근로자의 재해 당시 통상 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고 있고, 구 산재보험법령에서 그 기준을 '산정하여야 할 사유가 발생한 날'로 규정한 이유를 충분히 수긍할 수 있다.(5)구 산재보험법 시행령 제26조 제2항도 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정 특례도 "직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다"라고 규정하여, 직업병 발병과 상당인과관계 있는 사업장인지와 관련 없이 그 기준일을 "직업병으로 확인된 날"로 삼고 있고, 통계임금액 산정도 "위 기준으로 업무상 질병이환된 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 해당 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 산정한 금액"으로 하고 있다.(6)직업병과 가장 많은 상당인과관계가 있는 사업장에서의 퇴직일을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 해당 근로자를 좀 더 두텁게 보호한다는 것은 가장 많은 상당인과관계가 있는 사업장 이후에 근무한 사업장에서의 임금이 그보다 낮은 경우에만 성립될 수 있고,2) 그렇지 아니한 경우(그 이후에 근무한 사업장에서의 임금이 더 높은 경우)에는 직업병 근로자를 두텁게 보호하는 것이 아닐 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같은 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 평균임금제도에 비추어 보면, 이러한 우연적 계기에 의하여 그 산정기준이 달라지는 것은 타당하지 않다.(7)산재보험료율 중 ？ 업종별 보험료율은 '사업종류별'로 구분하여 고시하는 것으로 '사업장별'로 구분하는 것이 아니고, ？ 개별실적요율도 실제 지급된 보험급여액의 금액에 따라 산재보험료율의 인상？인하를 규정하고 있는데다가(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제15조 제1항), 이마저도 업무상 질병에 대하여 지급이 결정된 보험급여액은 개별실적요율의 적용을 위한 보험수지율의 산정에 있어 제외된다(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제17조 제3항 제3호). 이러한 점에 비추어 보면, 산재보험료는 사업주가 전액 부담하고, 산재보험료율은 업종별 보험료율과 개별실적요율제도의 단계를 거쳐 산정된다고 하더라도, 그러한 사정은 직업병과 가장 많은 상당인과관계가 있는 사업장이 평균임금 산정의 기준이 되어야 한다는 근거가 될 수는 없다.(8)피고의 '요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침' 중 '진폐적용사업장 판단 요령'은 보험료를 부과하거나 피고 산하 기관 사이에 관할을 정하는 등 피고의 내부적 사무처리를 위한 것으로 평균임금의 산정 기준에 관한 근거자료가 될 수는 없다.3.결론원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.재판장 판사 재판장 판사1판사 판사1판사 판사2