평균임금정정불승인 및 보험급여차액 부지급처분

【주문】1. 피고가 2021. 12. 14.원고 에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위가. 원고는 1984. 12. 1.부터 2020. 7. 1.까지 ○○광업소 등에서 채탄,굴진업무 등을 하다가 퇴직한 후, 2020. 8. 3. '경추 제6-7추간판탈출증', '우측 회전근개부분 파열', '양측 견쇄관절 원발성 관절염', '양측 주관절 외측 상과염', '양측 주관절내측 상과염', '우측 손목관절 삼각섬유연골 복합체 파열'(이하 '이 사건 각 상병'이라고한다)로 진단받고, 2021. 6. 16. 피고로부터 요양승인을 받아 요양 중이다.나. 피고는 ○○광업소에서 받은 '평균임금 산정내역'을 근거로 아래와같은 방법으로 원고의 평균임금을 '13 8,040원 35전'[= 8,282,421원 / 60일(2020. 5. 3. ~ 2020. 7. 1.)]으로 산정하였고, 산업재해보상보험법상 특례임금을 '138,381원 42전'으로 산정한 이후, 그 중 더 큰 금액인 특례임금 '138,381원 42전'을 평균임금으로 인정하여 원고의 휴업급여를 20,342,070원으로 산정하였다.0688_서울행정법원_2023구단51475_1.jpg다. 원고는 '원고와 동일하게 2020. 7. 1. 퇴사하였으나 그로부터 3개월이 경과한 후상병을 진단받은 동료 근로자의 경우에는 상병 진단일이 아닌 퇴직일을 기준으로 평균임금을 산정하여 보험급여에 차이가 발생하게 되었으므로, 형평성 및 근로자 보호를위해 퇴직일로부터 3개월 이전에 상병을 진단받은 경우에도 평균임금 산정의 기준일을 퇴직일로 보아야 한다.'라는 취지로 주장하면서, 피고에게 평균임금 정정 및 보험급여차액 청구를 하였다.라. 피고는 2021. 12. 14. '근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금을 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그기간의 총일수로 나눈 금액으로 규정하고 있고, 평균임금 산정 기간 중에 근로기준법 시행령 제2조에 해당하는 기간이 있는 경우에 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정의 기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 빼고 산정하도록 규정하고있다. 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결은 퇴직한 노동자에게 직업병 진단이확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하는 경우에도 퇴직일 이후 평균임금 산정사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시평균임금 산정 기간에서 제외하여야 하나, 그 제외기간이 3개월 이상인 경우에는 그제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하여야 한다고 판시하였다. 그렇다면, 원고의 평균임금을 산정함에 있어서 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간은 2020. 7. 2.(퇴직일 다음날) ~ 8. 2.(진단일 전날)로서 3개월 미만이므로, 직업병 진단일인2020. 8. 3.을 평 균임금 산정사유 발생일로 하여 이전 3개월의기간 중 2020. 7. 2. ~ 8. 2.을 제외한 잔여기간에 받은 임금 총액을 기준으로 산정한평균임금 138,040원 35전과 산업재해보상보험법상 특례임금 138,381원 42전을 비교하여더 큰 금액인 특례임금 138,381원 42전을 원고의 평균임금으로 인정함이 타당하다.'는이유로 원고에게 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2022. 3. 4.심사청구가 기각되었고, 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2022. 10. 25. 재심사청구 또한 기각되었다.【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1~5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지2. 이 사건 처분의 적법 여부가. 원고의 주장이 사건 처분에는 다음과 같은 위법이 있으므로 취소되어야 한다.1) 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 근로자 보호에 적당하지 않은 경우에 한하여 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 기준으로 평균임금을 산정하는 평균임금 산정 특례 규정의 취지에 비추어 보면, 피고는 우선 원고의 통상 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를 찾아보아야 하고, 그러한 산정 방법이 평균임금 산정 특례 규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자인 원고의 보호에 부적당한 경우에 한하여 평균임금 산정 특례 규정을 적용할수 있다고 봄이 타당하다.피고는 퇴직일로부터 3개월이 경과한 후 업무상 질병을 진단받은 근로자의 경우에 평균임금 산정 사유 발생일을 '퇴직일'로 하여 그 이전 3개월간 받은 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 후 진단일까지 증감을 거쳐 평균임금을 산정한 반면(이하 '퇴직일기준 산정방식'이라 한다), 원고와 같이 퇴직일로부터 3개월 이내에 업무상 질병으로 진닫받은 근로자의 경우에 평균임금 산정 사유 발생일을 '진단일'로 보되 퇴직일 다음날부터 진단일 전까지의 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하는 방식으로 평균임금을 산정함으로써(이하 '진단일 기준 산정방식'이라 한다), 양자 사이에 평균임금의 액수에상당한 차이가 발생하게 되었다. 이와 같은 형평성 문제를 해결하기 위해 원고와 같이퇴직일부터 3개월 이내에 업무상 질병으로 진닫받은 근로자의 경우에도 퇴직일 기준산정방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하고, 위 방식에 의하면 원고의 평균임금은 피고가 평균임금 산정 특례 규정에 의하여 산정한 평균임금 138,381원 42전보다 많은약 151,039원이 된다.2) 피고는 진단일 기준 산정방식에 따라 원고의 평균임금을 산정하는 과정에서 연차수당과 상여금을 과소하게 산입하였다.나. 관련 법령별지 기재와 같다.다. 판단1) 원고와 같이 근로자가 퇴직일로부터 3개월 이내에 업무상 질병으로 진단 받은경우에 '진단일 기준 산정방식'을 적용하여 평균임금을 산정함이 타당하다.원고의 이 부분 주장은 이유 없다.① 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 '평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다. 다만, 근로기준법에 따라 평균임금을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 평균임금으로 한다.'고 규정하고 있다.근로기준법 제2조 제1항 제6호는 '평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.'라고 규정하고 있다. 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제4호는 평균임금 산정기간 중에 업무상부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간이 있는 경우에 그 기간과 그 기간중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.'는 취지로 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제52조는 '재해보상을 하는 경우에는 사망또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다.'고 규정하고 있다.평균임금산정 특례 고시(고용노동부고시 제2015-77호) 제1조 제1항은 '근로기준법 시행령 제2조 제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다.'고 규정하고 있다.위 관련 법령을 종합하면, 산업재해보상보험법상 평균임금의 산정 방식은 근로기준법령에서 규정한 방식을 따르고 있고, 근로기준법령에서는 재해보상의 경우에 원칙적으로 평균임금 산정 사유 발생일을 진단 확정일로 정하여 그 이전 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 총일수로 나누는 방식, 즉 '진단일 기준 산정방식'을 채택하고 있다. 다만, 평균임금산정 특례 고시 제1조 제1항은 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 진단 확정일 이전 3개월 동안 근로자에게 지급된임금 자체가 없으므로, 예외적으로 제외되는 기간의 최초일을 기준으로 평균임금을 산정하고 있을 뿐이다.앞서 본 바와 같이, 원 고의 경우 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 1개월에 불과하고(2020. 7. 2.~ 8 . 2.), 나머지 2개월의 기간 동안 원고에게 지급된 임금 총액에관한 객관적인 자료가 존재하므로, 산업재해보상보험법 및 근로기준법령에서 정한 바와달리 '진단일 기준 산정방식'이 아닌 '퇴직일 기준 산정방식'으로 평균임금을 산정해야한다고 볼 만한 법적 근거를 찾을 수 없다.② 원고는 '진단일 기준 산정방식'이 '퇴직일 기준 산정방식'보다 근로자에게 불리하다는 취지로 주장하나, '퇴직일 기준 산정방식'으로 산정한 평균임금의 액수가 항상 많다고 볼 근거가 없다. 이 사건에서도 '진단일 기준 산정방식'에 의할 경우에 평균임금산정에 2020. 5. 3.부터 퇴직일인 2020. 7. 1.까지의 임금이 반영되고, '퇴직일 기준 산정방식'에 의할 경우에 2020. 4. 1.부터 2020. 7. 1.까지의 임금이 반영될 것인데, 2020년4월분 임금은 3,309,601원으로서 2020년 5월분 임금 3,775,100원, 2020년 6월분 임금4,081,180원보다 적어 오히려 '퇴직일 기준 산정방식'이 원고에게 불리할 것으로보인다.2) 한편 위 인정 사실에 앞서 든 증거들과 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고는 2020년도 상반기에 상여금으로 791,340원(1월), 888,440원(3월),806,670원(5월)을, 반기상여금(연 1회 지급)으로 3,556,730원(6월)을 각 지급받은 사실이인정되고, 피고가 '진단일 기준 산정방식'에 의하여 원고의 평균임금을 산정하는 과정에서 참조한 ○○광업소 작성의 '평균임금 산정내역'에도 위 상여금액이 동일하게 기재되어 있는데, ○○광업소에서는 피고 측의 요청에 따라 2020년 4월~6월분 평균임금을 산정하면서 상반기(6개월)의 상여금을 3개월의 산정기간으로 나누어 상여금 산입액을'2,123,173원'[≒(791,340원 + 888,440원 + 806,670원) / 2 + (3,556,730원 / 4)]으로 기재한 것으로 보인다. 즉, ○○광업소 작성의 '평균임금 산정내역'의 상여금 '2,123,173원'은 이미 3개월분 상여금을 별도로 계산하여 기재하여 둔 것인데, 피고는 원고의 평균임금산정시 위 '2,123,173원'이 1년분 상여금이라는 잘못된 전제 하에 이를 다시 3개월의 산정기간으로 나누어 계산한 '530,793원'(= 2,123,173원 / 4)을 반영하였다. 결국 피고는 원고의 평균임금 산정시 계산의 착오로 상여금을 과소하게 반영하였고, 연차수당 또한 동일한 계산의 착오로 과소하게 반영한 것으로 보인다.원고의 이 부분 주장은 이유 있다.3) 따라서 이 사건 처분에는 원고의 평균임금 산정시 상여금과 연차수당을 과소하게 반영한 위법이 있으므로 취소되어야 한다.3. 결론원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1