실질적으로 소유권을 다시취득하기위해 전등기를 말소한다는 내용의 제소전 화해로 등기로 취득한 경우

【원심판결】 서울고등법원 1976.4.20. 선고 75구301 판결 【심급】 3심 【세목】 취득세 【주문】 원심판결중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하고 동 부분사건을 서울고등법원에 환송한다. 그 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하여 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분을 당연무효라고는 볼수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과하다함이 당원의 판례(대법원 1974.5.14. 선고 73누242 판결참조)이므로 본시 원고소유인 이 사건 부동산에 대하여 소외 김△△이 원인없이 소유권이전등기를 한바 있어 이를 환원시키기 위하여 그 말소등기를 한것에 불과한 데 피고가 이를 부동산의 취득으로 잘못보아 취득세를 부과하였다하여도 그 정도의 하자만으로는 중대하고도 외관상 명백한 하자라고 볼수 없다하여 이 사건 부과처분의 당연무효를 구하는 부분을 배척한 원심판결의 판단은 정당하다 할 것이니 반대견해로 원판시를 공격하는 소론은 채택할 수 없다. 2. 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 제1내지 제4 부동산은 원래 원고의 소유였던 것인데 원고의 매부인 소외 김△△은 1974.8.10. 그중 제1,2,3 부동산에 관하여 원고와 매매예약을 체결하여 1974.8.29. 동인명의로 동 예약에 의한 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 1975.1.23. 동 각부동산에 관하여는 그 예약권리자인 동인이 매매완결의 의사표시를 하고 제4부동산에 관하여는 원고와 매매계약을 체결하여 1975.1.27. 및 1975.1.29. 동인명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 또는 공유지분권이전등기를 각 경료하므로서 그 소유권을 일단 취득하였던 사실 그후 원고는 본건 각 부동산 전부에 관하여 동인으로부터 다시 이를 양수하여 원고 명의로 등기하는 방법으로 그 소유권 이전등기 및 공유지분권이전등기를 경료하는 방법을 택하지 아니하고 1975.5.26. 동인과 서울민사지방법원 75자3127호로 동인명의의 이전등기를 말소한다는 내용의 제소전 화해를 하고 이에 기하여 1975.6.11. 동인명의의 그 각 등기를 말소하므로서 원고가 실질적으로 그 소유권을 다시 취득한 사실을 인정할 수 있다하고 그렇다면 원고는 본건 각 부동산에 관하여 지방세법상 부동산의 취득을 한 것으로 볼 것이므로 원고를「지방세법」제105조소정의 취득세납세의무자로 단정하여 원고에게 본건 취득세를 부과한 처분은 적법한 처분이라 하고 원고가 채무의 담보로 채권자인 소외 김△△에게 이 사건 부동산에 소유권이전의 가등기를 하였을 뿐인데 동인이 마음대로 소유권이전의본등기를 하였기에 이 등기를 말소한데 불과하므로 새로운 부동산취득사실이 없는데도 불구하고 취득세를 부과한 이사건 처분은 위법하니 그 취소를 구하는 원고의 예비적청구를 배척하였다. 기록에 의하여 원심인용의 증거를 아무리 살펴보아도 원고가 소외 김△△과 이 사건 부동산에 관하여 매매예약내지 매매계약을 체결하고 또 동 김△△이 매매완결의 의사표시를 한점 및 원고가 동인으로부터 다시 이를 양수하였다는 원판시 사실을 수긍할 수 없다. 그렇다면 원심은 증거없이 사실을 단정하였거나 증거의 가치판단을 잘못한 위법을 범하였다고 아니할수 없어 이 점에 관한 상고논지 이유있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기 환송하고 주청구에 관한 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.