소유권보존등기말소

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 우영제 외 1인【피고, 상고인】 대한민국【원심판결】 서울고등법원 1991. 10. 30. 선고 90나35071 판결【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이 유】 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제3호증(매도증서), 갑 제4호증의 1, 2(각 보험증서)와 갑 제5호증(은급증서)의 각 기재로, 망 소외 1(창씨명은 소외 1)은 1940.9.6. 그 판시 별지 제2목록 기재 부동산 7필지(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 그 등기부상 소유자인 소외 2로부터 매수하여 1940.9.26. 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하여 놓았던 사실을, 갑 제6호증(제적등본) 및 갑 제7호증(호적등본)의 각 기재에 의하여, 위 소외 1은 1982.2.20. 사망하여 그 처인 제1심 공동원고 2 및 그 아들로서 호주상속인인 원고가 위 망인의 재산을 공동으로 상속한 사실을, 갑 제8호증의 1, 2(각 토지분할조서)와 갑 제9호증의 1, 2(환지계획서)의 기재 및 제1심 증인 1의 증언, 그리고 변론의 전취지로써, 이 사건 부동산은 8·15 해방 후 북한 치하에 있다가 6·25 사변 이후 수복된 토지로서 그 사이에 등기부가 멸실되었는데, 1979.6.1. 이후에 분할과 환지 및 합병으로 인하여 위 제1목록 기재 각 부동산으로 된 사실을 각각 인정할 수 있는바, 그렇다면, 원고와 위 제1심 공동원고 2는 원래 위 소외 1 소유로 추정되는 위 제1목록 기재 각 부동산을 공동상속하였으므로, 원고가 위 망인 또는 원고 자신이 이를 피고에게 양도한 사실을 부인하고 있음에 반하여, 피고는 위 망인 또는 그 상속인들로부터 이를 승계취득하였다거나 그 밖에 위 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 주장 입증을 하지 못하고 있는 이상, 피고 명의의 이 사건 보존등기는 원인무효라고 판단한 다음, 피고에 대하여 위 제1목록 기재 각 부동산 중 1/2지분이 원고의 소유라는 확인을 구함과 동시에 위 각 지분에 관한 이 사건 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 2. 따라서 원심이 갑 제3호증(매도증서)의 기재에 터잡아, 이 사건 부동산이 원래 망 소외 1 소유였다는 사실을 인정하였음은 그 판시 자체로 보아 명백한바, 이는 1940.9.6.에 작성되었다는 매도증서로서, 거기에는 소외 2가 소외 1에게 이 사건 부동산을 매도하였고 이에 관하여 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤다고 기재되어 있지만, 다음과 같은 이유로 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. (1) 먼저 그 작성연도란을 보건대, 위 서류는 ‘대정(大正)’이라고 인쇄되어 있는 문구의 옆자리에 ‘소화(昭和)’라고 기재한 다음 연월일을 ‘15.9.6.’로 기재한 것임을 알 수 있는바, ① 우선 연호(年號)가 바뀐지 15년이 지난 후에도 기존 양식을 폐기하지 아니하고 계속 사용하여 왔다는 것부터가 쉽사리 이해할 수 없을 뿐더러, ② 갑 제3호증과 똑같이 ‘경성지방법원 철원지청’에서 작성한 서류들로서 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증의 1(매도증서)은 ‘소화(昭和) 14.11.21.’에, 위와 같은 을 제2호증의 3(근저당권설정계약서)은 ‘소화(昭和) 15.3.22.’에 각각 작성되었는바, 이들 서류는 모두 그 작성연도가 ‘소화(昭和)’라고 인쇄된 용지를 사용하여 만들어진 점에 비추어 볼 때, 과연 갑 제3호증이 ‘소화(昭和) 15년’(서기 1940년)에 작성된 문서인지 의심이 든다. (2) 이어서 그 매수인란을 보건대, 위 서류의 매수인란에는 소외 1이라는 이름 아래에 ‘귀하(貴下)’라는 단어를 기재하였는바, 원심이 채택한 서증으로서 ‘소화(昭和) 7년’에 작성되었다는 갑 제4호증의 1, 2에는 피보험자, 보험금수취인, 보험계약자의 성명 아래에 ‘전(殿)’이라는 단어가 기재되어 있고, 또한 ‘소화(昭和) 14.11.21.’에 작성된 위 을 제2호증의 1 및 역시 원심이 배척하지 아니한 서증으로서 ‘소화(昭和) 19.3.10.’에 작성된 을 제2호증의 2(매도증서)에도 그 매수인의 성명 아래에 역시 ‘전(殿)’이라는 단어가 각각 기재되어 있는 점을 보아도, 과연 갑 제3호증이 일제 때 작성된 문서인지 의심하지 않을 수 없다. (3) 마지막으로 그 목적물을 보건대, 위 서류에는 그 목적물로서 강원 철원군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지가 기재되어 있는바, 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증의 2 내지 26(각 지적원도)은 비록 1917.6.22. 작성된 서류이기는 하나, 여기에는 위 각 토지가 분할되지 아니한 상태로 그 모지번(母地番)만 기재되어 있으므로, 원심으로서는 과연 위 각 토지가 을 제3호증 작성 당시 이미 그 기재와 같이 분할되어 있었는지 여부를 심리하였어야 할 것이다(피고 소송수행자가 상고이유서에 첨부한 구 토지대장에는, 위 (주소 1 생략) 토지 및 (주소 2 생략) 토지는 1965.12.31. 이에 관한 토지대장을 복구함과 동시에 각 그 모지번에서 분할 되었다고 기재되어 있으므로, 만약 그 기재가 사실이라면, 갑 제3호증은 위 1965.12.31. 이후에 작성된 문서라고 볼 수밖에 없다). 3. 그러므로 원심판결에는 부적절한 증거로 사실을 오인하였거나 증거에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)