평균임금정정불승인등처분취소

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고가 2022. 4. 6. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분을 취소한다.【이유】1.처분의 경위 가. 망 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)은 2021. 3. 17. 11:50경 ○○○○○○○ 소속 일용근로자로 강원 인제군 소재 간선임도 시설사업 공사 현장에서 벌목작업을 하던 중 벌목한 나무에 머리를 맞는 사고를 당하여 사망하였다(이하 ‘이 사건 재해’라 한다). 나. 망인의 배우자인 원고는 2021. 6. 29. 피고로부터 이 사건 재해에 관하여 망인의일당 150,000원에 통상근로계수 0.73을 곱한 109,500원을 망인의 평균임금으로 하여 유족급여 및 장의비 지급 결정을 받았다. 다. 원고는 2021. 11. 23. 피고에게 ‘망인은 벌목부로서 2021. 3.부터 210,000원의 고정된 일당을 지급받았고, 망인의 사망 당시 소득이 명확하지 않아 평균임금산정 특례고시(고용노동부 고시 제2015-77호, 이하 ’이 사건 특례 고시‘라 한다) 제5조에 따라벌목부 직종별임금을 망인의 평균임금으로 보아야 한다.’는 취지로 주장하면서 평균임금 정정신청 및 보험급여 차액 청구를 하였다. 라. 피고는 2022. 4. 6. 원고에게 ‘망인은 일용근로자로서 근로일수, 임금 단가 등이명확히 확인되어 이 사건 특례 고시 대상이 아니고, 차량운전비 60,000원은 비용보전의 명목으로 지급되어 임금으로 볼 수 없다.’는 이유로 원고의 평균임금 정정신청 및보험급여 차액 청구를 불승인하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.관계법령 별지 기재와 같다. 3.이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 망인의 근로일수가 비정기적이었고 망인의 일당 액수도 불명확하여 이 사건 재해당시 망인의 일당에 근로계수를 곱하는 방법으로 망인의 평균임금을 산정하면 망인의통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 없으므로 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 이 사건 재해 발생 전 3개월의 기간 중 망인이 실업급여를 받던 기간을 제외한 망인의 2020년 10월 급여액 5,178,000원, 2020년 11월 급여액 6,224,700원 및 2021. 2. 22.부터 2021. 3. 16.까지의 급여액 3,150,000원을기준으로 산 정한 173,246원(=14,552,700원 ÷ 84일, 원 미만 버림)을 망인의 평균임금이라고 보아야 한다. 설령 망인의 일당에 근로계수를 곱하는 방법으로 망인의 평균임금을 산정하더라도, 망인에게 지급된 차량비 60,000원은 실비변상적인 것이 아니라 임금이므로 이를 더한 210,000원(=150,000원 + 60,000원)을 망인의 일당이라고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 망인의 일당에 근로계수를 곱하는 방법으로 망인의 평균임금을 산정한 것이 위법한지 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제36조 제5항은 ‘보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로한다.’라고 규정하고 있고, 산재보험법 시행령 제23조 제1호 본문은 ‘법 제36조 제5항에서 “근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는경우로서 대통령령으로 정하는 경우”란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다.이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 “일용근로자”라 한다)에게 평균임금을적용하는 경우 등에 해당하는 경우를 말한다.’라고 규정하고 있으며,산재 보험법 시행령 제24조 제1항은 ‘법 제36조 제5항에서 “대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액”이란 제23조 제1호에 해당하는 경우 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하“통상근로계수”라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다.’라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는서류를 첨부하여 공단에 제1항 제1호에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 망인이 ‘1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자’ 즉, 일용근로자라는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로,1)산재 보험법 제36조 제5항, 같은 법 시행령 제24조 제1항 제1호에 따라 망인의 일당에 ‘통상근로계수’(고용노동부 고시 제2017-82호)에서 정한 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정한 금액을 망인의 평균임금으로 정하여야 하고, 다만 망인이 ‘평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월이상 근로한 일용근로자’로서 ‘산재보험법 시행령 제24조 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우’에는 위 산정 방법의 적용이 제외될 수 있다(같은 법 시행령 제24조 제2항 참조). 그런데 망인이 2021. 2. 22.부터 ○○○○○○○과 일용근로자 근로계약을 체결하고 그때부터 이 사건 재해일인 2021. 3. 17.까지 일용근로자로 근무한 사실은 앞서 본바와 같으므로(망인의 위 기간 총 근로일수는 21일에 불과하다), 망인이 ‘평균임금 산정사유 발생일 당시 1개월 이상 근로한 일용근로자’에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 앞서 든 증거들과 을 제3 내지 5호증의 각 기재 및 이 법원의 ○○○○○○○에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉① 망인은 2021. 2. 22. ○○○○○○○과 일급을 120,000원으로 정하고 계약기간을 2021. 2. 22.부터 2021. 12. 31.까지로 정하되, 사업(공사)계약기간 중이라도 원계약이종료되면 근로계약도 자동 종료된다는 내용의 일용근로자 근로계약을 체결한 점, ②망인은 ○○○○○○○ 소속 일용근로자로 근무하는 동안 담당자의 해당 근로에 필요한 직종 판단에 따라 보통인부 일당 120,000원이나 기계톱인부 일당 150,000원 등 직종별 노임단가를 적용한 일당을 지급받았고, 2021년 3월에 모두 기계톱인부 일당150,000원을 지급받은 점, ③ 원고가 주장하는 망인의 평균임금 173,246원은 뒤에서살펴보는 것처럼 근로의 대상으로 지급된 것이라고 볼 수 없는 차량비가 포함되는 등으로 잘못 계산되었는바, 위 평균임금과 산재보험법 시행령 제24조 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 단순 비교하는 것만으로 위 금액이 실제의 임금또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니하다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면,피고가 150,000원에 통상근로계수 0.73을 곱하여 망인의 평균임금을 산정한 것을 두고‘산재보험법 시행령 제24조 제1항 제1호에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우’에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 피고가 망인의 일당에 근로계수를 곱하는 방법으로 망인의 평균임금을 산정한 것은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 망인의 일당에 차량비를 포함하지 않고 망인의 평균임금을 산정한 것이 위법한지 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적인 급여는 근로의 대상으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함될 수 없다(대법원 1990. 11.9. 선고 90다카4683 판결 참조). 차량유지비의 경우 그것이 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼수 없으나 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 참조). 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ○○○○○○○은 2020년과 2021년에 ‘운반차량 및 작업차량’ 중 ’1톤 트럭’의 노임단가를 60,000원으로 정하면서 그 노임단가 사정조서의 비고란에 ‘인력, 자재운반용’이라고 명시한 점, ② ○○○○○○○에서는 차량을 소지하고 현장 이동을 위해차량을 사용한 경우에 한하여 망인 등 일용근로자에게 차량비 명목으로 60,000원을 지급한 점, ③ 2021년 2월 인부 출역부에 의하더라도, 망인이 차량비를 지급받은 근로일이 있고 그렇지 않은 근로일도 있는 점, ④ 차량비가 특수한 근무조건이나 환경에서직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하거나 보조하기 위하여 지급된 이상, 공사 현장까지의 거리나 소요 시간과 무관하게 일정한 금액의 차량비가 지급되었다고 하여 그 차량비가 실비변상적인 것이 아니라고 볼 수 없는 점 등에비추어 보면, 차량비 60,000원은 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것이라고 볼 수 없어 망인의 일당에 포함되는 금원이라고 보기 어렵다. 따라서 피고가 망인의 일당에 차량비를 포함하지 않고 망인의 평균임금을 산정한것은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4.결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1