평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소

【주문】1. 피고가 2021. 8. 20. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.【청구취지】주문과 같다.【이유】1. 처분의 경위 가. ○○○(생년월일 생략생 남자)는 1962. 9. 1.부터 1972. 9. 30.까지 ○○○○○○○에서 채탄 작업 등을 수행하였다. 나. ○○○는 진폐 정밀진단에 따라 1980. 3. 18. 기준 장해등급 제11급, 1992. 11. 3. 기준 장해등급 제9급 등의 판정을 받았다. 다. 피고는 장해등급 제9급 판정 당시 평균임금을 구 산업재해보상보험법(1993. 12. 27. 법률 제4631호로 개정되기 전의 것) 제9조 제6항에 의하여 대통령령으로 정하는평균임금 산정특례에 따른 평균임금(이하 ‘산업재해보상보험법상 특례임금’이라 한다)인 30,893원62전으로 산정하여 1993. 2. 22. ○○○에게 장해보상일시금 5,097,440원[=30,893원62전 × (제9급 지급일수 385일 ？ 제11급 지급일수 220일), 10원 미만 버림]을지급하였다. 라. ○○○는 2000. 7. 1. 사망하였다(이하 ○○○를 ‘고인’이라 한다). 원고는 고인의 배우자로서 산업재해보상보험법상 선순위 유족이다. 마. 원고는 2021. 4. 22. 피고에게 장해등급 제9급 판정 당시 평균임금을 구 산업재해보상보험법(1993. 12. 27. 법률 제4631호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항에 의하여대통령령에 따라 증감을 거친 근로기준법상 평균임금으로 산정해야 하고 이에 따른 금액이 위 산업재해보상보험법상 특례임금보다 더 크다는 이유로, 평균임금 정정 및 보험급여 차액 청구를 하였다. 바. 피고는 2021. 8. 20. 위 산업재해보상보험법상 특례임금을 적용하는 것이 타당하다는 이유로 평균임금 정정을 불승인하고 보험급여 차액을 부지급하는 처분(이하 ‘이사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거]다툼없는사실,갑제1내지5호증의각기재,변론전체의취지 2.관계법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 산업재해보상보험법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 또한 산업재해보상보험법이 평균임금 산정 특례를 둔 것은 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는 데그 취지가 있다 할 것이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 참조). 따라서 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐 등 직업병 진단이확정된 근로자에 대하여 근로기준법이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를먼저 찾아보아야 하고, 그러한 방법에 의하는 것이 평균임금 산정 특례 규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조). 나. 위 인정사실과 갑 제2, 3, 5, 7 내지 11, 13 내지 20, 23 내지 25호증, 을 제3호증의 각 기재, 이 법원의 고용노동부장관에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음 사실 또는 사정에 비추어 보면, 고인에 대한장해등급 제9급 판정 당시와 관련하여 산업재해보상보험법상 특례임금을 적용한 평균임금을 유지한 이 사건 처분은 위법하다. 1) 고인의 경력과 장해등급 가) 고인은 1962. 9. 1.부터 1972. 9. 30.까지 ○○○○훈련소(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다) 채탄부로 근무하였고, 이 사건 사업장은 1980. 7. 31. 폐업하였다. 폐업당시 업종은 ‘○○○○’이고, 규모는 상시 인원 50명이다. 나) 고인은 진폐 정밀진단에 따라 1980. 3. 18. 기준 장해등급 제11급(진폐병형2/2, 심폐기능 F1/2), 1992. 11. 3. 기준 장해등급 제9급(진폐병형 3/3, 심폐기능 F1/2), 1994. 12. 28. 기준 장해등급 제3급(진폐병형 4A, 심폐기능 F2), 1996. 1. 12. 기준 장해등급 제1급(진폐병형 4A, 심폐기능 F3)으로 판정받았다. 2) 장해등급 제11급 판정 당시 평균임금의 산정 가) 고인에 대한 장해등급 제11급 판정 당시(1980. 3. 18.) 적용되던 구 산업재해보상보험법(1981. 12. 17. 법률 제3631호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항, 구 산업재해보상보험법 시행령(1982. 6. 14. 대통령령 제10839호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제1항, 제2항에 따르면, 보험급여를 산정하는 데 있어 적용할 평균임금은 통상임금 변동비율에 따라 증감해야 한다. 나) 피고는 이에 따라 고인의 평균임금에 관하여 퇴직 당시 근로기준법상 평균임금 1,490원85전을 통상임금 변동비율을 적용하여 7,425원32전으로 산정하였다. 3) 평균임금 관련 규정의 개정 가) 1982. 12. 31. ‘보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령으로 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 의하여 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다’는 산업재해보상보험법상 특례임금 조항이 신설되었다(1982. 12. 31. 법률 제3631호로 개정되어 1983. 7. 1. 시행된 산업재해보상보험법 제9조 제6항). 나) 한편, 근로기준법상 평균임금의 증감에 관하여 1991. 4. 11. ‘그 근로자가 소속한 사업이 폐지？휴업 기타 부득이한 사유로 임금 변동을 확인할 수 없는 때에는 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서의 같은업종？규모？성별 및 직종의 근로자의 정액급여변동율을 기준으로 한다’는 내용으로 시행령이 개정되었다(1991. 4. 11. 대통령령 제13346호로 개정되어 같은 날 시행된 산업재해보상보험법 시행령 제10조의2 제2항, 이하 ‘이 사건 개정 시행령’이라 한다). 다) 따라서 고인에 대한 장해등급 제9급 판정 당시(1992. 11. 3.)에는 ① 근로기준법상 평균임금의 산정에 있어 구 산업재해보상보험법(1993. 12. 27. 법률 제4641호로개정되기 전의 것) 제9조 제4항, 구 산업재해보상보험법 시행령(1994. 11. 9. 대통령령 제14412호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제1항, 제2항에 따라, 사업이 폐지되어 임금변동을 확인할 수 없는 경우 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서의 같은 업종？규모？성별 및 직종의 근로자의 정액급여변동률을 기준으로 평균임금을 증감하여야한다. 한편, ② 위 근로기준법상 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 위 구 산업재해보상보험법 제9조 제6항, 위 산업재해보상보험법 시행령 제10조의3에 따라 산업재해보상보험법상 특례임금에 의한다. 결국 ①에 의한 근로기준법상 평균임금과 ②에 의한 산업재해보상보험법상 특례임금을 비교하여 그보다 높은 금액을 보험급여를 산정하는 데 있어 적용할 평균임금으로 정하여야 한다. 4) 장해등급 제9급 판정 당시 근로기준법상 평균임금과 산업재해보상보험법상 특례임금의 비교 가) 고인에 대한 장해등급 제9급 판정 당시(1992. 11. 3.) 근로기준법상 평균임금은 이 사건 개정 시행령이 적용되어 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서의 같은 업종？규모？성별 및 직종의 근로자의 정액급여변동률을 기준으로 증감하여야한다. 따라서 장해등급 제11급 판정 당시(1980. 3. 18.)의 평균임금에서 위와 같은 정액급여변동율을 기준으로 증감이 이루어져야 하는데, 1987. 1. 이후 발간된 매월노동통계조사보고서에는 ‘정액 및 초과급여액’ 외에 ‘정액급여’가 별도로 기재되어 있으나, 1986. 12.까지 발간된 매월노동통계조사보고서에는 근로자의 ‘정액 및 초과급여액’만기재되어 있을 뿐 ‘정액급여’가 기재되어 있지 않다(이 법원의 고용노동부장관에 대한사실조회 결과에 따르면, 1986. 12. 이전에 정액급여만 별도로 산정되어 있는 자료도없다고 한다). 결국 1986. 12. 이전까지는 이 사건 개정 시행령에서 정하는 평균임금증감 기준인 ‘정액급여변동률’을 파악할 수 없다. 이처럼 평균임금의 증감이 필요한 일부 기간에 관하여 ‘정액급여변동률’을 파악할 수 없는 경우, ① 이 사건 개정 시행령은 사업의 폐지 등으로 임금 변동을 확인할수 없는 경우 재해근로자와 가장 비슷한 근로자의 임금의 변동률을 기준으로 평균임금의 증감을 파악하기 위한 규정인 점, ② 1986. 12. 이전까지 이 사건 개정 시행령에서정하는 평균임금 증감 기준인 정액급여변동률을 파악할 수 없게 된 것은 이 사건 개정시행령을 개정할 당시 1986. 12. 이전 매월노동통계조사보고서의 항목에 ‘정액급여’가별도로 존재하지 않는다는 점을 간과한 입법의 미비로 보이는 점, ③ 이로 인하여 재해근로자의 평균임금을 증감할 수 없다고 보는 것은 위와 같은 입법의 미비로 인한 공백을 재해근로자의 불이익으로 돌리는 것으로서 산업재해보상보험법과 평균임금 증감규정을 둔 취지에 반하므로, 가급적 유사한 통계수치를 기초로 변동률을 파악하는 것이 타당한 점, ④ 액수 자체가 아니라 변동률만이 문제되는 것이어서 ‘정액 및 초과급여’의 변동률이 ‘정액급여’의 변동률과 가장 유사하다고 볼 수 있는 점 등을 고려하면,매월노동통계조사보고서상 ‘정액급여’가 없는 기간에 관하여는 ‘정액 및 초과급여액’을기초로 한 변동률을 적용하는 것이 타당하고, 이렇게 보더라도 정액급여변동률을 적용한 경우에 준할 만큼 충분히 합리적인 평균임금 산정 방법에 해당한다. 따라서 1986. 12.까지는 ‘정액 및 초과급여액’의 변동률을 적용하고, 1987. 1. 이후에는 ‘정액급여’의 변동률을 적용하는 것이 타당하며, 이에 따라 증감한 평균임금은33,537원10전이 된다. 나) 한편, 장해등급 제9급 판정 당시(1992. 11. 3.) 산업재해보상보험법상 특례임금은 1992년 2분기 석탄광업·2규모(30~99명)·생산직·남자를 적용하여 24,821원77전이고, 피고는 석탄광업·5규모(500명 이상)·생산직·남자에 해당하는 30,893원62전을 적용하였다1)(이에 관하여 피고는 1986. 12. 이전까지 ‘정액급여’ 자료가 존재하지 않아 정액급여변동률을 적용하여 평균임금을 산정할 수 없었기 때문에 당시 가장 높은 특례임금을 적용한 것으로 보인다고 주장한다). 다) 위와 같은 산업재해보상보험법상 특례임금은 앞서 본 근로기준법상 평균임금 33,537원10전에 미치지 못하므로, 이를 적용하는 것은 오히려 근로자 보호에 역행하여 부당하다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다. 판사판사