손해배상등

【원고】 주식회사 한솔체인 (소송대리인 변호사 장일환)【피고】 송택섭 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 황인택)【변론종결】 2005. 9. 2.【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.2. 소송비용은 원고가 부담한다.【청구취지】피고는 원고에게 148,295,826원과 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.【이유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재와 증인 김성구의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 주식회사 호남기아체인(이하 '호남기아체인'이라 한다) 소유의 전주시 덕진구 서노송동 740-2 대 361㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)에 관하여 2001. 12. 8. 매매예약을 원인으로 한 전주지방법원 2001. 12. 11. 접수 제62881호 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)가 원고 앞으로 마쳐졌다. 나. 2002. 9. 23. 분할 전 토지에서 전주시 덕진구 서노송동 740-141 121㎡(이하 '740-141 토지'라 한다)가 분할되어 분할 전 토지의 면적은 240㎡로 감소되었다(이하 면적 감소된 위 토지를 '이 사건 토지'라 한다). 다. 원고는 2003. 4. 15. 법무사인 피고에게 740-141 토지상에 마쳐진 이 사건 가등기의 말소등기신청사무를 위임하면서 위임장 부동산의 표시란에 "전주시 덕진구 서노송동 740-141 대 121평방미터"라고만 기재하였는데 피고의 직원인 우연민이 임의로 전동타자기를 이용하여 위 기재 바로 윗줄 및 바로 앞에 "1. 전주시 덕진구 서노송동 740-2 대 240평방미터", "2."라는 문구를 각 추가 기재한 다음 전주지방법원에 이 사건 가등기의 말소등기를 신청하여 이 사건 가등기는 위 법원 2003. 4. 17. 접수 제21066호로 말소되었다(피고는 위 우연민이 원고를 대리하여 등기신청사무를 위임한 노석만의 사자인 김성구에게 이 사건 가등기도 말소할 것인지 확인한 다음 위와 같은 추가 문구를 기재하였다고 주장하나 이에 부합하는 증인 우연민의 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 위 김성구가 이 사건 가등기도 말소할 것이라고 말했다 하더라도 노석만의 사자에 불과한 위 김성구에게 이 사건 가등기 말소등기신청사무의 위임에 관하여 원고를 대리할 권한이 있었다고 보기도 어려우므로 피고가 원고의 위임에 따라 이 사건 가등기의 말소등기를 신청하였다고 볼 수는 없다). 라. 이 사건 토지에 관하여 청구금액을 148,295,826원, 채권자를 주식회사 오비맥주로 하는 전주지방법원 2003카합412 가압류(이하 '이 사건 가압류'라 한다)가 2003. 8. 8. 집행되었다. 2. 당사자들의 주장 원고는, 피고가 가등기권자인 원고의 위임도 받지 아니하고 이 사건 가등기의 말소등기를 신청함으로써 이 사건 가등기가 말소되었고, 그 후 이 사건 토지에 가압류가 집행되어 원고로서는 가압류 청구금액 상당의 부담을 안게 되는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위 금액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, ① 이 사건 토지의 소유자인 호남기아체인과 원고 사이에 이 사건 토지에 관한 매매가 이루어진 바가 없어 이 사건 가등기는 원인무효의 등기이므로, 이를 말소하였다 하여 원고에게 어떤 피해가 발생하였다 할 수 없고, ② 원고는 유한회사 전주송원가구백화점(이하 '전주송원가구백화점'이라 한다)을 위하여 이 사건 토지에 근저당권을 설정하여 줌으로써 피고의 무권대리행위를 추인하였으며, ③ 피고에 의하여 이 사건 가등기가 말소되지 아니하였더라도 원고는 위 근저당권설정등기를 위하여 이 사건 가등기를 말소할 수밖에 없었을 것이므로, 피고의 이 사건 가등기말소로 인하여 원고에게 손해가 발생한 것은 아니라고 주장한다. 3. 판 단 가. 이 사건 가등기의 효력 원고와 호남기아체인 사이에 직접 이 사건 토지에 관한 매매가 이루어진 사실을 인정할 증거가 없기는 하나, 앞서 본 증거들에 갑 제5 내지 7호증, 9호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 전주농협, 전북은행 동산동지점, 전북은행 안골지점, 유한회사 청림건설에 대한 각 사실조회 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 호남기아체인 소유의 분할 전 토지에 관하여 그에 설정되어 있던 근저당권에 기하여 2000. 7. 27. 전주지방법원 2000타경23025, 22893 각 임의경매절차가 개시되자 소외 노석만은 2001. 12.경 근저당채권자들과 사이에 분할 전 토지를 대금 2억 원에 매수하되 대금이 일부 변제되면 채권자들은 위 임의경매신청을 취하하기로 합의한 사실, 노석만은 위 매수자금을 마련하기가 곤란하게 되자 2001. 12. 8. 원고에게 위 토지를 대금 2억 원에 매도하였고 같은 날 위 토지에 원고 앞으로의 이 사건 가등기가 마쳐졌으며, 같은 달 19. 위 각 임의경매사건이 취소 기각된 사실, 그 후 원고는 근저당채권자들에게 위 매매대금을 모두 지급한 사실, 위 일련의 분할 전 토지의 매매 과정에서 그 소유자인 호남기아체인이 어떠한 이의도 제기한 적이 없는 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위 인정 사실들에 의하면 분할 전 토지의 소유자인 호남기아체인은 위 토지의 처분권을 근저당채권자들에게 양도하였고, 위 토지는 근저당채권자들로부터 위 노석만을 거쳐 원고에게 전전 매도되어 이 사건 가등기까지 마쳐지게 된 것으로 보이는바, 그렇다면 이 사건 가등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 이 사건 가등기가 무효임을 전제로 하여 원고에게 아무런 손해가 발생하지 아니하였다는 피고의 주장은 이유 없다. 나. 원고의 추인 및 인과관계의 존부 원고가 2003. 6. 13. 전주송원가구백화점에게 이 사건 토지를 대금 2억 5,000만 원에 매도하되 계약금 2,500만 원은 당일 지급받았고, 중도금 1억 원 및 잔금 1억 2,500만 원은 전주송원가구백화점이 이 사건 토지를 담보로 은행 대출을 받은 다음 지급받기로 하며, 전주송원가구백화점의 요구시에는 즉시 가등기를 해제하여 주기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 원고는 이 사건 토지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 채권최고액을 379,600,000원, 채무자를 전주송원가구백화점으로 하는 전주지방법원 2003. 8. 7. 접수 제45616호 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 마쳐 준 사실(이 사건 근저당권설정등기의 등기의무자는 이 사건 토지의 소유자인 호남기아체인이라 할 것이나 위 근저당권설정에 관하여 원고가 호남기아체인의 동의하에 가등기권자로서 실질적인 처분권을 행사한 사실은 원고가 이를 자인하거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.), 원고가 위 근저당권설정 당시 전주송원가구백화점의 대표이사 이민섭과 이사 최낙민에게 이 사건 토지는 호남기아체인 명의로 소유권이전등기가 되어 있으나 원고가 매수하여 이 사건 가등기를 마친 원고 소유의 토지라고 이야기하였고, 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정등기 신청업무를 수행한 노석만과 전주송원가구백화점은 원고에게 이 사건 토지에 가등기가 되어 있으면 가등기를 해제하거나 가등기권자의 동의를 받아(아래에서 보는 바와 같이 가등기가 마쳐져 있는 부동산을 담보로 한 대출이 불가하므로, 여기서 가등기권자의 동의는 가등기말소에 대한 동의를 의미한다 할 것이다.) 전주송원가구백화점이 알아서 이 사건 근저당권부 대출을 받겠다고 말한 사실, 은행의 담보대출 관련 여신업무규정상 소유권이전청구권가등기가 마쳐져 있는 부동산을 담보로 하는 대출은 불가한 사실은 각 원고가 이를 자인하거나, 앞서 본 증거들과 갑 제4호증의 기재, 이 법원의 한국외환은행 전주지점장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 가등기를 말소하지 아니하고는 이 사건 근저당권설정등기가 불가능하였으므로 원고는 이 사건 가등기를 말소한 뒤에 위 근저당권설정등기를 마치기 위하여 노석만 또는 전주송원가구백화점에게 이 사건 가등기의 말소까지 위임한 것으로 보이고, 그 과정에서 위 노석만 또는 전주송원가구백화점을 통하여 이 사건 가등기가 이미 말소된 사정을 알았을 것으로 추정되며, 원고는 이 사건 가등기가 이미 말소되었음에도 즉시 자신 또는 이 사건 토지의 매수인인 전주송원가구백화점에게 소유권이전등기를 마치는 등 이 사건 가압류와 같은 손해를 방지하기 위한 조치를 취하지 아니하는 등 이미 원고의 허락 없이 피고에 의하여 이 사건 가등기가 말소된 상태를 용인하거나 또는 이용하여 위 근저당권설정등기를 마침으로써 피고의 이 사건 가등기말소신청행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기에 넉넉하므로, 피고의 이 사건 가등기말소신청행위가 무권대리임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 가사, 원고가 위 근저당권설정등기 당시 이 사건 가등기의 말소 사실을 알지 못하여 위 추인 사실이 인정되지 아니한다 하더라도, 앞서 본 사실들에 비추어 보면, 원고로서는 피고에 의하여 이 사건 가등기가 말소되지 아니하였다 하더라도 전주송원가구백화점을 위하여 한국외환은행 명의의 근저당권을 설정하여 주었을 것임이 명백하고, 이를 위하여 이 사건 가등기를 말소할 수밖에 없었을 것이어서 이 사건 가압류의 부담을 피할 수 없었을 것이므로, 피고의 이 사건 가등기말소신청과 그 후에 이루어진 가압류로 인한 원고의 손해 사이에는 인과관계를 인정하기도 어렵다(한편, 원고의 주장과 같이 피고의 손해배상책임이 인정된다는 전제에서 그 손해의 범위에 관하여 살펴보더라도, 원고의 이 사건 청구는 다음과 같은 이유로 이유 없다. 즉, 이 사건 가등기가 가등기권리자인 원고의 의사에 반하여 피고에 의하여 무단으로 말소된 사실은 앞서 본 바, 가등기권리자의 의사에 반하여 부적법하게 마쳐진 말소등기는 원인무효라 할 것이므로 원고는 위 말소등기에도 불구하고 가등기권자로서의 지위를 보유하고 있다 할 것이고, 원고로서는 위 말소등기 이후의 가압류권자인 주식회사 오비맥주의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 얻어 이 사건 토지의 소유자인 호남기아체인과 공동으로 말소회복등기를 신청함으로써 말소된 이 사건 가등기를 회복할 수 있다 할 것이다. 불법행위로 인하여 발생한 손해는 그 회복이 불가능하거나 그 회복이 현저히 곤란하여 그에 소요되는 비용이 발생한 손해의 범위를 초과하는 경우에는 그 전액을 배상하여야 할 것이나, 그 손해가 일시적인 것으로서 비교적 용이하게 회복할 수 있는 경우에는 그 회복에 소요되는 비용 상당액만을 배상함이 상당하다 할 것인바, 원고로서는 위에서 본 바와 같은 절차를 거쳐 비교적 용이하게 이 사건 가등기의 말소회복등기를 마칠 수 있고, 다만 외관상 가압류의 부담을 안게 된 것에 불과하므로, 피고가 배상하여야 할 손해의 범위는 이 사건 가등기의 말소 이후에 마쳐진 가압류의 청구금액 상당이 아니라 원고가 위와 같이 이 사건 가등기를 회복함으로써 가압류의 부담을 안게 된 것으로 보이는 외관을 제거하는 데 소요되는 비용 상당이라 할 것인데, 그 비용에 관하여 아무런 주장·입증이 없다). 4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.판사 정경현(재판장) 김기현 김주옥