가등기가처분결정에대한이의청구사건

【원고, 피항소인】 김병엽 외 7인【피고, 항소인】 조수남 외 1인【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가4950 판결)【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.【청구취지】 원고(피항소인)들 소송대리인은 『피고들은 원고들에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1967.4.19. 접수 제9878호로서 위 법원 1967.4.19.자 가등기가처분결정을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기 기입등기의 말소등기절차를, 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 위 등기소 1967.4.21. 접수 제10179호로서 위 법원 1967.4.21.자 가등기가처분결정을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기 기입등기의 말소 등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.【이 유】 (1) 본안전의 주장에 관한 판단 (가) 피고들 소송대리인은 원고들은 처음에는 민사소송법의 규정에 의한 이의의 소로서 "서울민사지방법원이 67파 제1501호, 제1505호로서, 별지 제1,2목록기재 부동산에 관하여 한 가등기가 처분결정을 취소한다."는 판결을 구하였다가 그 청구취지를 변경하여 위 가등기가처분결정에 의한 가등기말소를 구하고 있음으로 이는 청구의 기초에 변경이 있으니 허용될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 솟장에 있어서는 피고들이 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 권리가 없다는 이유로 민사소송법의 규정에 의한 가처분결정에 대한 이의의 소로서 위 부동산에 관하여 한 가등기가처분결정을 취소한다는 판결을 구하였으나, 그후 원심 1967.6.5. 접수 청구취지 정정신청서(1967.6.14. 원심 2차 변론 기일에서 진술)로서 청구취지를 변경하여 위 가등기의 기본인 소유권이전등기청구에 관한 권리가 부존재 한다는 실체상의 이유로서 그 가등기의 말소를 청구하고 있음은 기록에 의하여 명백하나, 위 두 청구는 모두 피고들이 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구에 관한 권리가 없다는 이유로 가등기의 말소를 구하는 점에 있어 동일하고 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유없고, (나) 다음 피고들 소송대리인은 본소 청구원인은 피고들에게 위 가등기의 기본이 되는 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 권한이 없다고 함에 있는 바, 피고들은 본소보다 앞서 원고들을 상대로 서울민사지방법원에 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 계속중에 있음으로 위 소송에서 피고들의 소유권이전등기절차이행 청구권의 유무에 관한 확정판결을 받은 후 위 가등기가처분결정의 취소를 구하여야 할 것이고, 또한 본소는 이미 위 법원에 계속되어 있는 위 소유권이전등기절차이행 청구소송과 중복된 제소로서 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제22호증(판결)의 기재 및 변론의 취지에 의하면, 원고들이 제기한 본소에 앞서 피고들이 원고를 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기한 사실 동 소송은 서울민사지방법원 1967.4.29. 선고 67가4152,4428호 판결로서 피고들이 승소하였으나, 그 항소심인 서울고등법원 1969.1.20. 선고 68나192,193호 판결로서 원판결이 취소되고 피고들의 청구가 기각된 사실은 인정되나, 피고들이 제기한 위 소송은 위 부동산에 관하여 피고들에게 소유권이전등기청구권이 있음을 이유로 그 이전등기절차의 이행을 구하는데 반하여, 원고들의 본소 청구는 위 가등기의 기본이 되는 위 부동산에 관한 피고들의 소유권이전등기청구에 관한 권리가 소멸하였음을 이유로 그 가등기의 말소청구를 구함에 있는 것이므로 본소는 피고들이 제기한 위 소유권이전등기청구소송의 계속으로서 하등 방해될 바 없고, 본소는, 먼저 위 소유권이전등기청구소송에서 피고들의 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 판단을 받은 연후에 제기되어야 한다는 법률상의 이유도 없다할 것으므로 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다, (2) 본안에 관한 판단 별지 제1,2목록기재 부동산은 원고들의 소유인 사실, 위 제1목록기재 부동산에 관하여는, 서울민사지방법원 성동등기소 1967.4.19. 접수 제9878호로서 동 법원 1967.4.19.자 가등기가처분결정을 원인으로 피고들을 권리자로 하는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경유되고, 제2목록기재 부동산에 관하여는, 동 등기소 1967.4.21. 접수 제10179호로서 동 법원 1967.4.21.자 가등기가처분결정을 원인으로, 피고들을 권리자로 하는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경유된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(계약서), 동 제5호증의 1,2(각 등기부등본), 동 제17호증(가등기 가처분신청), 동 제19, 제20호증(각 가등기 가처분결정)의 각 기재 및 원심증인 장수진, 동 박상수의 각 증언과 변론의 취지를 종합하면 원고들(원고 김병엽 및 소외 조창섭이 대리)은 1966.2.23. 피고들과 별지 제1,2목록기재 토지를 피고들이 그 비용으로 택지를 조성하고 이를 매각하여 그 이익을 분배하기로 하는 계약을 체결하고, 다음과 같은 사항을 약정한 사실 즉, (1) 피고들은 그들 경비로서 위 토지를 택지조성하되 택지조성계획도, 구조도, 공사시방서 및 공사비 계산서에 따라 도로공사, 하수도공사, 정호공사, 저수탱크공사, 양수시설 전기외선공사, 가교공사등을 실시하고 위 계약일로부터 1주일내에 사도축조허가신청을 하여 그 허가일로부터 5일 이내에 위 공사를 착공하고, 도로공사와 하수도공사는 착공일로부터 40일 이내에 완성하고, 그 착공일로부터 50일 이내는 총 공사를 준공할 것 (2) 조성된 택지의 처분권한은 원고들에 있고 그 대금 추심은 원고들이 하되 그중 평당 금 3,300원은 원고들이 우선 취득하고 남은 대금은 원·피고들이 각 반분하고 만일 위 택지를 평당 5,000원 이하로 처분하게 될 경우는 피고들과 미리 협의할 것 (3) 위 택지 분양사업을 촉진시키기 위하여 피고들은 원고들이 지정하는 토지에 먼저 원고들 소유로 하는 붉은 연와조 건물 10동을 건축하고 다음으로 피고들 소유로 할 현대식 연와조 양옥건물 20동을 건축하되 위 건축공사는 도로공사 및 상하수도 공사와 아울러 착공하고 그 토지대금은 평당 금 5,000원으로 하여 위 (2) 항에서 피고들이 취득하게 되는 금액과 상계하고 그 토지대금이 완불되면, 원고들 소유로 건축한 위 10동의 건물은 피고들 소유로 귀속되는 것으로 할 것, (4) 피고들은 원고들의 조성된 택지처분에 적극 협력하여 그해 12.20.까지 위 처분을 완결하기로 하고 만일 그 때까지 그 처분이 완결되지 아니할 경우에는 피고들은 건물이 축조된 대지를 제외한 나머지 토지를 그 당시의 싯가의 1할감으로 매수하되 그 기일이 경과하면 원고들은 이건 계약을 해제할 수 있는 권한을 보유하고 위 계약에 의한 피고들의 권리를 포기하기로 한다는 내용의 약정을 한 사실, 피고들이 싯가의 1할감으로 매수할 수 있는 위 권리는 피고들이 위 계약내용대로 공사를 하여 택지조성을 완료하고 (계약당시는 그해 5월까지 공사완료예정) 그해 12.20.까지 매각하다가 남을 경우에 1할 감으로 매수할 수 있게 한 것으로서 이는 어디까지나 피고들이 계약내용대로 공사를 완료하고 원고들에게 택지조성된 토지를 처분할 수 있는 충분한 기회를 준 이후임을 전제로 하는 취지인 사실, 그후 피고들은 원고들을 상대로 하여 서울민사지방법원에 위 약정에 의한 택지조성을 완성하고 위 (4)항에 의하여 위 토지에 관한 매매계약 완결의 의사표시를 하였다는 이유로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가처분신청을 하여 동 법원으로부터 가등기가처분결정을 얻어 이에 기하여 피고들을 권리자로 하는 위 가등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우할 증거없다. 원고들 소송대리인은 위 (1) 항에 의한 서울특별시장의 사도축조 개설허가는 1966.3.28. 있었음으로 그날부터 5일내에 공사를 착공하고 그 40일내인 5월 12일까지는 그 완성을 보아야 하고 기타의 공사도 그 50일내인 5월 22일까지는 완성되어 원고들이 택지조성된 토지를 매각처분할수 있겠금 하여야 할 것이나, 피고들은 위 약정에 위배하여 매각처분 행위를 완결하기로 한 1966.12.20.까지도 어느 공사 하나도 완성하지 못하였을 뿐 아니라, 피고들은 원고들이 지정한 토지 위에 원고들 소유로 할 건물 10동을 먼저 건축한 다음에 피고들 소유로 하는 건물 10동을 짓기로 한 위 약정을 위배하여 30동의 건물을 동시에 짓고 그중 10동을 원고들의 소유로 지정하여 주지 아니하고 위 30동 이외에도 18동의 건물을 더지어 위 48동의 건물을 임의로 거의 처분하였음으로 원고들은 위 채무불이행을 이유로 1966.12.19.자로 내용증명 우편에 의하여 위 계약을 해제하였다. 따라서 위 계약에 의한 피고들의 이건 부동산에 관한 매수청구권은 소멸하였으니, 위 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 제3호증(각 통지서), 동 제4호증(해제통고서), 동 제6호증의 1(공사비계산서), 동 제6호증의 2(택지조성 시방서), 동 제7호증(진술조서), 동 제8호증(수사보고), 동 제9호증(진술조서), 동 제10호증(진술조서), 동 제12호증(수사보고), 동 제14호증(진술조서), 동 제21호증(사도축조 개설허가), 동 제22호증(판결)의 각 기재 및 위 진수진, 동 박상수의 각 증언과 변론의 취지를 종합하면, 피고들은 1966.3.28. 서울특별시장으로부터 사도개설 허가를 얻은 사실이 인정됨으로 위 약정에 의하여 그 5일 후인 1966.4.2.부터 공사를 시작하여 그 50일 후인 그해 5월 22일까지는 모든 공사를 완성하여 그때부터 그해 12월 20일까지에 원고들로 하여금 택지조성된 토지를 매각처분할 수 있는 기회를 주어야 할 것인데, 피고들은 위 약정에 의한 택지조성, 조성된 택지의 매도, 이윤분배를 위한 이건 사업의 완료일인 1966.12.20.까지도 택지조성공사를 약정된 시방서대로 완성하지 못한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 제11호증, 동 제13호증, 동 제15호증, 동 제16호증(각 피의자신문조서)의 각 기재는 위 인정한 증거등에 비추어 믿지 아니하고 그외 달리 위 인정을 좌우함에 족한 증거없음으로, 원고들은 위 (4)항의 약정에 의하여 피고들의 위 채무불이행을 이유로 위 계약을 해제할 수 있다할 것이고 위 갑 제3호증(통지서)의 기재 및 변론의 취지에 의하면 원고들은 1966.12.19. 피고들의 위 채무 불이행을 이유로 위 계약을 해제한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 계약에 의거한 피고들의 위 부동산에 관한 매수청구권은 그 계약해제로 소멸하였다 할 것이므로 결국 위 가등기의 기본이 되는 피고들의 권리는 부존재함에 귀한 것이니 피고들은 원고에게 위 가등기를 말소할 의무있다 할 것이다. 따라서 피고들에게 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다 할 것이므로 이를 인용할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조 , 제93조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 조규대(재판장) 이정우 오성환