행정처분(두부생산판매금지등)취소청구사건

【원 고】 이태호【피 고】 대구시장【주 문】 이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.【청구취지】 피고가 1977.2.11. 원고에 대하여 한 두부생산판매금지의 행정처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위와 내용 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 을 제1,2,3,4,5,6,7,11호증의 각 기재와 증인 홍성인, 최재임의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 최재임이 1971.5.19. 경상북도지사로부터 두부류제조업의 허가를 받아(그후 허가권이 시장, 군수에게 위임되어 1976.9.1. 피고로부터 다시 같은 허가를 받다)대구시 남구 대봉동 152의 92에서 덕산유부라는 상호로 주로 유부를 제조판매해 오다가, 그 영업장소를 대구시 북구 노원동 3가 393의 2로 이전하여 1977.1.28. 그에 대한 변경허가를 받은 다음, 그해 2.5. 원고에게 위 영업시설 일체를 양도하고 이를 양도받은 원고는 그 날짜로 피고에 대하여 영업자를 원고로, 상호를 대동식품산업사로 변경하는 영업자명의 및 상호변경 신고를 하여 그 허가를 받고나서 그때부터 위 영업장소에서 두부와 유부를 제조판매하기 시작하였던 바, 피고는 원고에 대한 영업허가는 위 최재임의 허가명의를 승계한 것으로서 동인에 대한 당초의 영업허가가 두부류제조업중 유부제조만에 한정된 것이어서 원고로서는 유부제조용이 아닌 판매용으로 두부를 제조하거나 판매할 수 없다는 이유로 1977.2.11. 원고에 대하여 두부의 제조판매를 금지하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 2. 이 사건 소의 적부 피고와 피고보조참가인은 본안전으로 이 사건 처분 후인 1977.7.27. 원고에 대한 위 영업허가가 취소되었는 바, 따라서 이 사건 소는 소의 이익이 없게 되어 부적법하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제19호증의 1,2, 같은 20호증의 1,2의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고가 1977.7.27. 원고에 대하여 원고가 피고의 영업정지명령에 위반하여 영업정지 기간중에 영업행위를 계속하였다는 이유로 그 영업허가를 취소한 사실, 원고가 위 영업허가 취소처분에 불복하여 피고를 상대로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하여 1978.11.9. 당원 77구137 판결로 영업정지명령에 위반된 바 없다는 이유에서 일단 승소하였으나, 피고의 상고에 의하여 1979.3.13. 대법원 78누472 판결로써 원고가 영업정지명령에 위반함으로써 영업허가취소 사유에 해당되고 따라서 피고의 취소처분은 정당하다는 이유에서 원판결이 파기되어 사건이 당원에 환송되게 된 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 그렇다면, 원고에 대한 위 영업허가취소처분은 그 자체 공정력에 의하여 유효한 행정처분으로서 구속력을 가질 뿐만 아니라, 비록 그 처분에 대하여 불복의 방도가 남아 았어 취소될 가능성이 있는 동안은(즉 그 취소청구의 소가 원고 패소로 확정되기까지는), 이 사건 처분의 당부를 다툴 이익이 있다고는 할지라도, 위와 같이 그 허가취소처분 취소청구의 소가 원고의 패소로 확정될 것이 분명해진 이상 유효한 영업허가의 존재를 전제로 한 이 사건 소는 그 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다. 피고의 본안전항변은 이유있다. 그러므로, 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 박돈식(재판장) 송진훈 이동락