군무이탈·야간주거침입절도·강도치사·절도

【피고인, 상고인】 피고인【변 호 인】 (국선) 변호사 서재남【원 판 결】 육군고등군법회의 1973.8.7. 선고 73고군형항 제300호 판결【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 먼저 판단한다. (1) 수사기록 제36장에 의하면 피고인이 본건 범행당시 입고 있었다는 야전잠바를 증거로 압수하였던 같은 기재가 있고, 또 그 잠바의 앞깃과 우측 소매에 범행당시 묻었다는 혈흔이 있었던 것으로 보이는 기재부분이 있어 이는 본건에 있어서 중요한 증거자료가 된다고 아니할 수 없는바, 일건기록상 이에 대한 압수조서나 압수목록이 없고, 또 혈흔감정 등 증거채취나 증거조사를 한 흔적이 보이지 않는다. 그렇다면 이러한 경우에는 원심이 중요한 자료가 될 수 있는 증거에 대하여 그 심리를 다하지 아니하였다는 비난을 받을 수 있다고 아니할 수 없다. (2) 그리고 피고인은 원심법정에서 이 사건범행을 부인하면서 “술을 먹어 기억이 없어 제가 한 것인지도 모른다”는 취지와 “술에 취한 점 참작있기 바란다”는 취지를 진술하고 있음이 기록에 의하여 명백하다 (공판기록 제67장과 68장 참조). 위 진술은 피고인이 형법 제10조의 심신장애를 주장하므로서 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술을 한 것이라고 보지 않을 수 없으므로 원심으로서는 군법회의법 제368조 제2항에 의하여 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것임에도 불구하고 판결에 아무런 언급이 없다.이 점 또한 판결에 영향을 미친 위법이라고 아니할 수 없다. (3) 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 위와 같은 점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행