저당권설정등기말소

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박상기【피고, 피상고인】 피고【원 판 결】 전주지방법원 1974.12.18. 선고 74나160 판결【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.【이 유】 원고 소송대리인 변호사 박상기의 상고이유 제1점을 본다. 원판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1964.12.20. 소외 1 및 소외 2가 공동 왕주가 되어 조직한 백미 100가마짜리 순번 계 3, 4, 5번에 가입하고 피고는 왕주인 위 소외인들과 같이 그 계의 끝번인 7번에 가입하였는데, 원고는 위 3번째 순번인 1966.12.31 계미 100가마를 지급받고, 앞으로 3년간 매년 백미 44가마씩 불입하여야 할 계미불입채무를 담보하기 위하여 끝번 계원의 한사람인 피고에게 백미 100가마, 변제기 1967.12.31로 하는 차용증서를 작성하여 주고, 자기소유인 이 사건 부동산에 전주지방법원 이리등기소 접수 19128호로써 저당권자를 피고로 하여 위와 같은 내용의 저당권설정등기를 하여 준 바 있는데, 이 계는 6번순위에 이르러 소외 3이 계미를 지급하지 아니함으로써 파계되어 끝까지 진행되지 못한 사실을 적법하게 확정하고 있다. 위와 같이 원고가 매년 불입하여야 할 계미를 불입하지 아니할 경우의 담보를 위하여 이 사건 저당권을 설정한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 이 저당권은 계가 파계되어 그에 따른 청산절차에서 원고가 부담하게 될 계미지급 의무까지도 포함하여 담보하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 보이지 않는 이 사건에서 원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고, 이는 결국 저당권설정에 관한 당사자 의사표시의 해석문제라 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단이 증거없이 사실을 잘못 인정한 것이라고 비난될 수는 없고, 또 원심의 위 의사표시 해석에 소론과 같은 저당권설정계약의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 같은 상고이유 제2점과 제3점을 함께 본다. 기록에 의하여 이 사건 계의 성질을 보고, 특히 원고는 소장 이래 피고는 이 사건 계에서 청산절차에 의하여서만 자기의 권리를 행사할 수 있을 뿐이라고 주장하여 왔고, 또 원고는 원심 1974.12.4자 제4차변론에서 이 사건 계약에서는 아직 청산절차가 이행된 바 없다고 명백히 진술하고 있음에 비추어, 원심이 이 사건 계에서는 아직 청산절차가 남아 있으므로 이 절차가 끝날 때까지 이 사건 저당권설정등기는 말소될 수 없는 것이라고 판단하였음은 정당하여 여기에 계의 법적 성질에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 청산방법에 따르는 채무는 이 사건 저당권의 담보범위가 아니라고 하여 그 말소를 구하는 이 사건에 있어서 원심이 나아가 이 사건 계에 있어서의 청산방법과 계산 관계를 석명하고 심리하여 원고에게 청산절차에 따른 채무가 있는지의 여부까지를 따질 필요는 없다 할 것이므로, 원심이 이러한 사실을 확정하지 아니하였다 하여 이를 석명의무의 불행사 내지는 심리미진의 위법이 있는 것이라고도 할 수 없다. 그러므로 논지는 모두 그 이유 없다 하여 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행