면허장불실기재

【피 고 인】 【상 고 인】 검사【원 판 결】 서울형사지방법원 1976.4.28. 선고 76노1820 판결【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.【이 유】 서울지방검찰청 검사 이진강의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은 형법 제228조 제2항의 면허장불실기재죄가 성립하려면 공무원에 대하여 허위신고를 하는 이외에 그 면허장 자체에 허위신고에 의한 불실의 사실이 기재되는 것을 그 요건으로 하는 것이라고 전제한 다음 그러므로 이 사건에서 피고인들이 공소사실과 같이 과거에 침사자격이나 그 면허를 받은 사실이 없으면서도 그러한 사실이 있었던 것 같은 허위사실을 신고하고 서울특별시장으로부터 이 사건 침사자격증을 교부받은 것이라고 하더라도 그 자격증에는 “침사의 자격을 인정함”이라고만 기재되어 있을 뿐이므로 이는 객관적으로 존재하는 사실을 증명한 취지가 아니라 서울특별시장이 피고인들에게 침구시술을 할 수 있는 새로운 자격 내지는 권능을 부여한 판단내용을 기재한 것으로 밖에 볼 수 없어 이 기재자체에 아무런 불실의 사실이 있다고 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 형법 제228조 제2항 소정의 “면허장”에 해당하는 이 사건 자격증이 피고인들의 허위신고로 말미암아 침사의 자격이 인정될 수 없는 사람들에게 “침사의 자격을 인정함”이라고 기재하게 된 것이라면 이 기재 자체가 바로 불실의 사실에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 위와 견해를 달리하여 이 사건 자격증에 불실의 기재가 없다고 본 원심판결은 결국 면허장 불실기재죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철