근저당권설정등기

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 서영인【피고, 상고인】 양정상가 주식회사 소송대리인 변호사 조재연【원 판 결】 대구고등법원 1976.6.29. 선고 75나309 판결【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사는 1971.4.22 원고 은행으로부터 금 64,500,000원을 이자 연 24% 연체이자 연 36.5% 변제기 동년 5.31로 정하여 대여받으면서 청구취지 기재 본건 3층 건물의 1, 2층 및 지하실에 대하여 채권최고액 금 130,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하여 그 대지와 함께 근저당권 설정등기를 경유하면서 당시 증축중이던 본건 건물 3층부분에 대하여도 장차 증축이 완료되어 증축등기를 필한 후 원고 은행에 추가담보로 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 원고 은행은 1972년경 이미 근저당권이 설정되어 있는 위 1, 2층 건물과 지하실 및 대지에 대하여 임의경매신청을 하여 원고은행 앞으로 금 92,300,000원에 경락허가결정이 되었으나 동년 12.12 부산지방법원의 경매절차정지 가처분결정에 의하여 그 경매절차가 정지되므로 피고 회사의 원고 은행에 대한 원리금 채권액이 현재까지 변제되지 아니한 사실 피고 회사는 본건 건물 3층 부분을 증축 완료하고 원고 은행의 가처분촉탁에 의하여 동 3층 부분은 피고 회사 소유로 대위 보존등기가 경료된 사실을 확정하고 따라서 피고 회사는 원고 은행에 대하여 위 3층 건물부분에 대하여 원고 청구범위 내인 채권최고액 금 16,000,000원의 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 피고 소송대리인은 원심변론 기일인 1976.5.18. 10:00에 진술한 1976.4.21자 준비서면(기록 263정)에서 원고가 본건 1, 2층 건물과 지하실 및 대지를 경락하고 집행법원에 상계신청한 1972.12.7 현재 위 상계로 인하여 원고의 피고에 대한 채권이 모두 소멸되었으므로 원고의 본건 3층 건물에 대한 추가 담보권설정등기 이행청구는 이유 없다고 주장하고 있고 한편 임의경매에 있어 채권자가 그 부동산을 경락한 경우 자기의 채권액 중에서 경매대금과 대등한 금액으로서 경매대금채무와 서로 상계하여 달라는 취지로 경매법원에 상계신청을 하면 그 상계신청은 지정된 경락대금납부기일에 그 효력을 발생하고( 당원 1967.7.18 선고 67다894 판결 참조) 그 후에 경매절차정지 가처분 결정이 있다고 하여 그 상계의 효력에는 아무런 소장을 초래하지 않는다고 할 것인바 그렇다면 원심은 본건 경락대금 지급기일 및 그 당시의 피고의 채권액을 심리하여 그 채권액과 위 경락대금과의 상계에 관하여 심리를 하고 나아가 원고의 채권이 잔존하는가 여부 또는 잔존한다면 그 액이 얼마인가를 심리판단 하였어야 함에도 이에 이르지 못함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있어 원판결은 다른 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못한다 할 것이다. 따라서 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철