근저당권설정등기말소

【원고, 피상고인】 박성명 소송대리인 변호사 염동호【피고, 상고인】 김진억 소송대리인 변호사 유록상【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.14. 선고 77나653 판결【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 본 건 근저당권은 소외 파나마공화국법인 페스큐리아 카나리아스.에스에이가 채무자 소외 동방수산개발공사에게 금 2억원(미화 50만달라)를 대여함으로써 발생한 채권 기타 일체의 채권을 피고가 장차 위 파나마국 법인으로부터 적법한 절차에 따라 양수받음으로써 위 채무가 채권자(피고)에게 부담하게 될 장래의 모든 채무를 피담보 채무로 하기로 하여 원고가 물상보증인으로서 담보제공을 하여 채권최고액은 금 2억원으로 하고, 존속기간의 약정이 없이 근저당권을 피고명의로 설정한 사실, 위 근저당권설정등기후 위 채무자 동방수산개발공사는 불축의 채무를 누증시킬 뿐 아니라 그 경영상태도 악화되므로 원고는 1975.1.8 피고에게 피담보채권의 확정 내지 담보제공철회의 의사표시를 하고, 같은 해 8.29 본소송까지 제기하였던 사실을 인정하는 한편 피고는 위 근저당권설정계약상 당초 예정하였던 양수대상채권이 이미 상당한 액수가 발생은 되어는 있지만 원심변론종결당시까지도 이를 양수받지 아니하였음을 자인하고 있다고 하고, 그렇다면 원ㆍ피고간의 본건 근저당권설정계약상의 피담보 채권은 피고가 위와 같이 채권양수할 수 있는데도 상당한 기간이 경과되도록 이를 양수하지 아니하므로서 미발생ㆍ미확정의 상태에 있으므로 이러한 경우에는 존속기간의 정함이 없는 본건 근저당권설정계약의 물상보증인에 지나지 않는 원고에 있어 적어도 원심의 1978.1.28자 준비서면의 진술로서 적법하게 위 근저당권설정계약을 해지한 것이라는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보아도 본건 원ㆍ피고간의 근저당권설정계약이 존속기간의 약정이 없는 것이었다는 점을 포함한 위 원심의 사실확정은 적법하고, 본건에 있어서 피고가 채권양도절차를 통한 채권양수를 받아야만 피고와 동방수산 및 원고간에 피담보채권이 발생되는 것이고, 그렇지 아니하는 한 피고와 원고와의 간에는 아직도 피담보채권이 발생된 것이라 할 수 없고, 근저당권자가 아닌 파나마법인에게 동방수산에 대한 채권이 발생되었다고 하여 이것이 곧 근저당권자인 피고에게 근저당권으로 담보될 피담보채권이 발생되었거나 피고에 대한물상보증인인 원고에 있어서도 피담보채무가 발생되었다고 할 수 없다 할 것이고, 피담보채권의 발생여부는 근저당권자와 채무자간의 채권의 발생여부를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원심이 파나마법인과 동방수산간의 채권ㆍ채무의 금액을 확정할 필요가 없다 할 것이며 다음 원심의 본건 근저당권설정계약에 대한 해지통고 판단취지는 위 근저당권설정계약의 체결후 1년도 못된 1975.1.8자 해지통고로서 본건 근저당권설정계약이 해지되었다는 것은 아니고, 앞에서 본 제반사정 아래서 보아 그 계약일자인 1974.4.25부터 상당기간이 경과한 원심의 1978.1.28자 준비서면의 진술로서 해지되었다는 것임을 알 수 있으므로 원판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다거나 본건 근저당권설정계약의 취지를 오인하였다거나 근저당권의 법리를 오해한 위법사유를 발견할 수 없으며, 앞에서 본 바와 같이 근저당권설정계약 성립후 상당한 기간이 도과되었음이 인정되는 사건에서 그 상당한 기간이 도과되지 아니하였음을 전제로 하는 해지통고는 효력을 발생할 수 없다는 논지 또한 부당하고, 논지는 어느 것이나 원심의 정당한 판단 판결을 이유없이 비의하는 것에 귀착되어 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희