소유권이전등기말소등

【원고, 상 고 인】 인동장씨 태상경파 종중 소송대리인 변호사 송영규【피고, 피상고인】 김정남【원 판 결】 서울고등법원 1977.6.9. 선고 76나1847 판결【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 1, 2점에 대하여, 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 경기도 화성군 정남면 음양리 산 16의 1 임야 2정 4단 3무보는 1914.3.14. 소외 장순엽이 소유권증명을 받아 임야사정당시 동인의 소유명의로 사정된 사실, 위 장순엽은 1931년경 사망하고 그의 딸 소외 장희옥이 동인의 재산상속인이 되었는데 그 후 위 장희옥 역시 사망하자 동인의 남편인 피고가 1971.12.15. 이 사건 임야에 관하여 피고앞으로의 소유권보존등기를 경료한 사실, 원래 인동장씨 태상경파는 중조 장백을 시조로 하여 25대손에 이르고 있는데 이 사건 임야상에는 태상경의 방계 13대 후손인 한소의 4남 지홍의 장손자(태상경의 16세손) 운흡의 처 용인이씨의 묘소 1기와 운흡의 장남 재식(장순엽의 4대조) 부처의 합장묘 1기, 재식의 작은 아들 원환의 묘 1기가 설치된 뒤 재식의 방계증손자(태상경의 20세손) 석랑의 묘 1기가 설치되고 이어 이 사건 원고종중의 대표자인 장관동의 아버지 장익순(1941 신사년 사망)의 묘 1기와 장희준의 조부 환순의 묘 1기, 부 장인동의 묘 1기, 장관동의 사촌 장석동의 조부 장석영의 묘 1기가 설치되었으며 장재식 이후의 묘는 모두 장지홍의 방계후손인 위 장인동, 장성동, 장희준 3인의 부 또는 조부, 증조부의 묘로서 비교적 최근에 설치된 것이며 위 각 분묘들은 별다른 위토도 없이 그 후손들에 의하여 기제사의 대상이 되고 있을 뿐 태상경 후손 전원이 모여 시제를 지낸다던가 하는 등의 행사는 하지 아니하였던 사실, 위 장순엽은 위에서 본 바와 같이 1931년경에 사망하였고 그 호주상속인인 장명동 역시 행방불명이 되어 이 사건 임야는 방치상태에 있었는데 소외 장관동이 이 사건 임야상에 그의 부친의 묘소를 쓴 1941년 이후부터 소외 임광훈에게 묘소와 임야의 관리를 부탁하여 동인이 약 30년 가량 관리하여 왔었던 것이며 부근 일대에서는 이건 임야상에 장씨들 묘소가 있는 관계로 막연히 이를 장씨문중의 임야라고 불렀으나 태상경파 종중이라는 명칭은 없었으며 이 사건 임야에 대한 명의사정 당시에도 태상경의 후손들로 구성된 종중이나 종중의 대표자가 따로 없었던 사실, 이 사건 원고종중의 규약에 의하면 그 명칭을 태상경파 종중이라 칭하고 종원의 자격은 태상경파 후손인 성년남자에 한한다고만 되어 있는바, 태상경의 후손을 24-5세(世)까지 가승되어 왔으므로 다수의 종중원을 예상할 수 있음에도 불구하고 위 종중의 규약에 서명한 종원의 수는 소외 위 장관동, 장희준, 장성동 등 15명에 불과하며 또한 1975.2.2.자 이 사건 원고종중의 회의록을 보면 위 종중의 규약에 의한 종중회원 15명 중, 13명이 참석하여 이 사건 부동산에 관하여 원고종중앞으로의 소유권이전등기를 경료하기 위한 소송을 제기하기로 하는 내용의 결의를 한 사실을 인정한 후 위 인정사실에 비추어 보면 원고종중은 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기를 경료한 후 위 임야가 종중소유임을 내세워 피고를 상대로 한 소송을 제기하기 위하여 태상경파 일부 후손들 중 위 임야에 설치된 분묘에 이해관계를 가진 위 장관동 등 3명이 주동이 되어 그 분묘의 공동수호에 뜻을 같이 한 종족원들이 모여 만든 소종중이라고 볼 수 밖에 없다고 인정하고 나서 그렇다면 이 사건 원고종중은 위 장순엽이 사망한 후에 성립된 종중인 만큼 동 종중과 위 부동산에 대한 장순엽과의 신탁관계는 성립할 여지조차 없을 뿐만 아니라 원고종중이 이 사건 부동산을 취득하였다고 볼만한 자료도 없다하여 원고종중의 존재를 다투는 피고의 본안전 항변을 배척함과 동시에 이 사건 부동산이 원고종중의 신탁재산임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있는바, 기록을 대조하면 원심의 위 인정사실은 능히 시인되고 그 인정과정도 정당하며 거기에 채증법칙을 어겨 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인한 위법이나 심리미진의 흠이 없고, 피고의 본안전 항변을 배척함에 있어 소론과 같은 판단유탈이나 이유모순 또는 이유불비의 위법사유가 없을 뿐만 아니라 소론 갑 제14호증은 이를 배척한 것으로 못볼 바 아니므로 증거의 판단을 유탈한 위법사유도 없으므로 논지 이유없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여,민사소송법 제248조에 의하면 「준비서면에는 다음의 사항을 기재하고 당사자 또는 대리인이 서명·날인하여야 한다」라고 규정되어 있으나 준비서면의 성질상 기명·날인을 하더라도 무방하며 또 작성자가 누구임을 알아볼 수 있으면 서명 또는 기명만이 있고 날인이 없더라도 지장이 없다고 봄이 상당할 것이므로 피고 소송대리인이 제출한 이 사건 각 준비서면은 모두 이건 소송대리인의 기명·날인이 되어 있어서 무효라는 취지의 논지는 이유없다. 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원