소유권이전등기말소

【원고, 피상고인】 유동세【피고, 상고인】 주식회사조흥은행 외 1인 소송대리인 변호사 김종길, 유재방【원 판 결】 서울고등법원 1979.4.4. 선고 77나2512 판결【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.【이 유】 피고 조흥은행 대리인의 상고이유와, 같은 피고 김숙자 대리인의 상고이유 제1점에 관하여, 원판결에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑7호증 및 13호증의 각 기재내용에 제1심 지적공부의 검증 결과와 당사자 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 문제의 토지 9필지는 경기 화성군 장안면 석포리 785의10 잡종지 63,685평의 일부로서 같은 잡종지에 관하여는 이미 1932.12.8자로 소외 이창훈 명의로 소유권보존등기가 되었는데 이 사건 계쟁토지 9필지에 대하여 그 훨씬 후인 1948.7.7자로 원고의 선대 소외 망 유영섭 명의로 다시 보존등기가 된 것은 동일 부동산에 대한 이중등기로서 무효라고 판단 하였는 바 기록에 비추어 보면 위의 원심 조치는 증거 취사 과정에 위법이 있거나 아니면 심리를 다 하지 아니한 허물을 면할 수 없는 것이라 할 것이다. 즉 원심이 받아들인 갑 13호증은 앞서 나온 잡종지에 관한 보존등기 등본이기는 하나 갑 7호증의 기재 내용은 이 사건 계쟁토지 9필지중의 2필지에 관한 단순한 지적도로서 그것이 염전이라고 표시되어 있을 뿐 문제의 잡종지와 동일한 일부임을 인정할 자료는 하나도 없으며 제1심의 지적공부의 검증 결과를 보아도 위 잡종지에 관한 토지대장의 사유란에는 그 토지가 등록말소된 것으로 되어 있을 뿐 아니라 지적약도에는 잡종지의 표시가 있고 그것에 인해서 이 사건 계쟁토지 1부의 지번표시가 되어 있기는 하나 그 표시문자의 1부는 일본말로 또 1부는 우리말로 표현된 것 기타에 의심가는 점이 많을 뿐 아니라 위의 지적도는 소재지 면에 비치된 지적약도인데 반하여 피고들이 소재지 군에 비치된 지적원도라고 하여 제출한 을 1호증에는 문제의 잡종지가 전혀 나타나 있지도 않다.지적제도상 토지에 관한 대장과 지적도의 원본은 소재지를 관할하는 군에 비치하도록 되어 있고 면에는 그 대장등본과 지적약도를 비치 하도록 되어 있는 것에서 보면 지적 약도는 항상 지적원도에 부종하는 것이라 할 것인데 원심은 특별한 사정도 없이 그 원도 보다는 약도를 믿은 것이 되어 잘못이라 할 것이다. 더욱이나 피고측에서 소활 군에 비치된 지적원도의 검증 및 감정신청까지 하였음에도 그것을 받아드리지 않은 채 면에 비치된 약도만에 의하여 그 약도에 의하여도 잡종지와 이 사건 계쟁토지의 동일중복임을 명백히 인정할 자료로서는 수긍이 가지 않는 것임에도 불구하고 원심이 그것에 기하여 중복된 보존등기라고 인정하였음은 증거와 인정 사실이 부합하지 아니하거나 아니면 그 의심스러운 점을 심리조사하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 모두 이유있다. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 이를 원심으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍