허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사ㆍ사기

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인【변 호 인】 변호사 오세도【원심판결】 대구지방법원 1983.10.6. 선고 83노128 판결【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유를 간추려보면 제1심판결 인정과 같은 허위의 지출결의서를 작성하고 이를 면회계 공무원에게 제출행사하여 금 98,000원을 교부받은 사실을 인정하면서 위 일련의 행위는 상사인 면장의 지시에 의하여 행하였고 또 위 돈 98,000원도 면에서 지출하여야 할 객토사업입간판설치 비용으로 금 50,000원, 관정설치보조비로 금 46,000원과 그 설치후의 사진대금 2,000원으로 사용하였으니 죄가 되지 아니한다는 것으로 요약할 수 있다. 2. 기록에 의하면 피고인은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 지출결의서에 의하여 지급받은 금 98,000원을 객토사업입간판설치비로 금 50,000원, 관정 설치보조 시멘트 20부대 대금으로 금 46,000원, 동관정설치후의 사진대 금 2,000원에 충당사용하였으며 이들 비용은 모두 피고인의 근무처인 화북면에서 지급할 비용이라고 진술하고 있다. 그리고 당시의 화북면장 김정용의 증언(제1,2심) 동부면장 김상단의 제1심증언 및 문종언의 원심증언(수사기록 91면과 93면의 검수증, 영수증포함)들을 종합하면 화북면에서 객토사업과 관정설치사업을 실시하여 객토사업간판을 세우고 또 관정설치에도 시멘트를 보조하고 상부에 보고하기 위하여 설치한 관정의 사진을 촬영하였으며 이에 소요되는 비용은 모두 화북면에서 지출하여야 할 성질의 것이나 당시 예산상 그 재원이 없어서 이런 비용을 위하여 따로 면비를 지출한 바 없으나 피고인이 적절히 지급한 것으로 알며 관정설치보조로 시멘트 20부대를 공급받은 것과 사진대도 수령한 점을 알 수 있고 타에 피고인이 위 돈을 자기 또는 타인의 이익을 위하여 편취하였다고 볼 자료가 없다. 그렇다면 피고인 이 비록 객토원 보상금 명목으로 금 98,000원을 면회계 공무원으로부터 지출받은 것이 적법한 절차로 하지 아니한 변태적인 방법을 취하였다 하여도 그 돈을 결국 본인인 면의 비용으로 지출할 소요경비에 사용하였다면 거기에는 소관면에 무슨 손해가 있다 할 수 없고 또 피고인이 자기 또는 타인에게 대한 불법영득 또는 영득케 할 의사가 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이고 본인인 면을 위한 행위로서 편법을 사용한데 불과하여 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 사기죄에 있어서의 편취 내지 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 또 증거없이 사실을 단정한 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유있다. 그리고 기록을 검토하면 제1심 인정의 위 객토원 보상금의 지출결의서의 허위작성 및 동행사의 점을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으나 위 허위공문서작성동행사 및 사기행위를 실질적 경합범으로 하여 1개의 주문에 의하여 처단한 제1심판결은 결국 위법하다 할 것이니 이를 그대로 유지한 원심판결을 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창