건물철거대집행계고처분취소

【원고, 상고인】 최영복 소송대리인 변호사 허규【피고, 피상고인】 도봉구청장【원심판결】 서울고등법원 1982.3.8. 선고 82구222 판결【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물이 건축법상 철거할 의무가 있는 건물인지의 여부에 관한 판단에서, 이 사건 건물은 소외 최 운석이 1962.8.25경 건축하여 그 취득세를 납부한 후 그 해 12.20 그 명의로 보존등기를 하고, 1979.3.23 그 아들인 원고에게 소유권이전등기를 경료하여 원고가 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 다음과 같은 사실 등에 의하여 위 건축물을 무허가건물이라고 단정하였다. 즉 이 사건 건물의 건축허가서나 그 보존등기 근거서류를 현재 확인할 수 없는 점, 건축허가를 받아 건립한 경우에는 먼저 그 건축물을 가옥대장에 등재하고 그 가옥대장을 근거로 소유권보존등기를 하는 것이 정상적인 절차인데도 이 사건 건물의 경우에는 반대로 소유권보존등기를 먼저 한 후 가옥대장에 등재된 점, 또 이 사건 건물은 국유하천부지상에 건립되었는데 그 건립당시에 하천부지점용 허가를 받았다는 사실이 인정되지 아니하고 다만 그 점용료만 1962.12.29부터 납부하여온 점, 하천부지상에는 건축물의 건축을 불허하고 있는 것이 행정관례인 점등에 비추어 이 사건 건물은 적법한 건축허가를 받고 건축한 건물이라 할 수 없다하여 무허가건물이라 단정하고동법 제42조 제1항 제1호에 의거한 피고의 이 사건 철거명령은 적법하다고 판단하고 있다. 그러므로 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 건물은 세멘부럭조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 6평 1홉(등기부상 목조도단즙 평가건 점포 1동 건평 5평)으로서 위 건물의 건축당시의 소재지 관할청은 경기도 양주군 노해면이었던 사실을 인정할 수 있고 한편 이 사건 건물이 건립될 당시에 시행하던 구 건축법(1962.1.20 법률 제984호) 제5조에 의하면, 일반건축물은 연면적이 500평방미터 이상이거나 3층이상인 목조의 건축물 및 연면적이 200평방미터 이상이거나 2층 이상인 목조 이외의 건축물과 기타 도시계획구역내에 있어서의 건축물에 한하여 그 건축등에 시장, 군수의 허가를 요하는 것으로 규정하고 있으며, 또 구 도시계획법(1962.1.20 법률 제983호) 제4조에 의하면, 국토건설청장은 미리 관계지방의회의 의견을 들은 후 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 도시계획구역 및 도시계획을 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 건물은 건평 6평 1홉의 세멘부럭조, 세멘와즙 평가건 주택으로 그 규모 및 구조상 시장, 군수의 건축허가를 요하는 건축물이 아님이 분명하고 다만 이 사건 건물이 도시계획구역내에 있는 건축물인가에 관하여는 분명하지 아니하므로 원심으로서는 이 점을 심리하여 도시계획구역내에 있는 건축물인가의 여부부터 먼저 가려본 후 무허가건물인가의 여부를 판정하였어야 할 것이다 (하천법 기타 법률의 저촉여부는 별론이다). 그런데도 원심은 이 점에 대한 심리판단을 함이 없이 이 사건 건물이 건축허가를 받지 아니한 위반건축물이라고 단정한 조치는 결국 심리를 미진하고 건축법의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철