건강기능식품법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로○○에서 ‘○○○○○○○○○○○○’(이하 ’이 사건 업소‘라고 한다)라는 상호로 건강기능식품판매업을 하는 자로, 2015. 2. 23. 식품의약품안전처 식품안전소비자신고센터에 청구인의 건강기능식품판매 행위가 위법하다는 신고가 접수되어, 피청구인이 2015. 3. 4. 이를 확인한 결과, 청구인의 인터넷 쇼핑몰인 ○○○○○ ○○○○○○(이하 ‘○○○○ 쇼핑몰’이라 한다)에 건강기능식품인 ○○○○ ○○○○, ○○○ ○○○○, ○○○○ ○○○○ 등 3종에 대하여 ‘로타바이러스 설사 개선 효과 특허 외 15건이상 특허를 받았다’, ‘○○○○○ ○○○○○○○○ ○○○○ 등 Probiotics mix에 의한 아토피 습진예방 효과 임상에서 아토피 발병율의 50%가 저감화되었다’ 등을 기재하여 광고한 사실이 확인되었다. 이에 피청구인은 2015. 3. 11. 처분사전통지(의견제출통지) 절차를 거친 뒤 2015. 4. 13.「건강기능식품에 관한 법률」(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다)제18조 및 제32조, 같은 법 시행규칙 제39조[별표 9]에 의하여 영업정지 1개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 건강기능식품법에서 과대광고에 해당하지 않는 경우로, 같은 법 제18조제2항 및 같은 법 시행규칙 제21조[별표 5]에 의하면 ‘제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고 중 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고의 경우에는 허위·과대·비방 광고에 해당하지 아니한다고 규정하고 있는 바, ○○○○ 쇼핑몰이 과대광고를 하지 않았다고 판단한 근거는 다음과 같다. 2) ○○의 로타바이러스 설사개선 효과는 보건복지부 연구보고서와 특허(한국특허청 공개번호 1020050030827)를 통해 일반에 알려진 내용이다. 또한 다수의 보도매체를 통해 보도된 내용이다. 그리고 흔히 과대광고로 문제가 되는 문구들은 ‘질병을 치료 또는 예방한다’라는 표현을 사용하는데, 치료 또는 예방이라는 표현을 사용한 것이 아니라, 로타바이러스 설사 개선 효과에 관한 ‘특허’를 인용한 것이므로 과대광고에는 해당되지 않는다고 판단된다. 3) 신고인은 아토피에 관한 내용이 과대광고라고 지적하였는데, ○○○○○ 임상내용을 설명하면서 비록 아토피라는 질병명은 나왔지만, 아토피가 치료된다는 말이나 아토피를 예방한다는 표현을 사용한 것이 아니라 아토피의 발병율이 50%가 저감화되었다는 임상적 결과를 인용한 것에 불과하다. 이 내용은 과대광고의 범위에 해당되지 않는 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 되는 학술자료에 관한 표현이라고 할 수 있다. 그리고 아토피 발생 위험 감소에 대한 ○○○○○의 논문과 보건복지부 연구보고서는 실제로 ○○○○가 아토피 발생위험을 감소시키고 있음을 뒷받침하고 있다. 4) 기본적으로 청구인의 ○○○○ 쇼핑몰에서 상기 문구를 게시한 이유는 제품제조사인 ㈜○○○○○의 ○○○○○에서 사용하고 있기 때문이고, 과대광고에 대한 범위 해석은 일반인에게는 쉽지 않은 일이므로 제품제조사의 공식 카페에서 사용하는 내용은 과대광고가 아닐 것이라는 판단을 하였다. 5) ㈜○○○○○ 유산균을 판매하는 수많은 다른 인터넷쇼핑몰에서도 위와 같은 문구를 사용하고 있는 것을 보면 ○○○○ 쇼핑몰뿐만이 아니라, 다른 쇼핑몰 역시 과대광고에 해당하지 않는다고 판단하고 있는 듯하다. 이는 바로 일반인의 관점에서 볼 때 위 문구는 과대광고에 해당하지 않음을 방증하는 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 치료 또는 예방이라는 표현을 사용한 것이 아니라, 로타바이러스 설사개선 효과에 관한 ‘특허’를 인용한 것으로 과대광고에 해당되지 않는다고 주장하고 있으나, 청구인이 인터넷 쇼핑몰에서 ‘○○○○ ○○○○, ○○○ ○○○○, ○○○○ ○○○○' 등의 건강기능식품을 판매하면서 건강기능식품별로 특정 효능을 언급한 상세페이지를 설치함으로써, 쇼핑몰 이용자가 해당 배너에 접속하면 위 건강기능식품의 상품명과 함께 해당 상품의 주요 성분의 특징, 특장점, 영양·기능정보에 관한 광고·표시를 접할 수 있도록 하였으며, 청구인이 게재한 광고내용은 위 건강기능식품의 광고 범위를 넘어 ’설사‘, ’아토피‘ 등 구체적인 병명을 언급하여 특정 질병의 예방 또는 치료에 효과가 있다는 내용이 포함되어 있고, 이 사건을 신고한 민원인이 ‘잘 모르는 사람들은 의약품인 줄 알고 살 수도 있을 것 같다’라고 신고내용을 기재한 사실로 보아 일반 소비자의 관점에서 볼 때도 위 광고내용은 특정 질병의 예방 및 치료 등을 직접적이고 주된 목적인 것처럼 표시·광고하여 소비자로 하여금 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당되며, 또한, 특허 받은 내용을 광고에 인용할지라도 건강기능식품법 제16조 규정에 따라 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받은 후 기능성에 대한 표시·광고를 해야 하는 것으로 청구인의 과대광고에 해당하지 않는다는 주장은 법리의 해석을 오해한 것이다. 2) 청구인이 아토피 발병율의 50%가 저감화되었다고 표시한 것은 ○○○○○의 임상적결과를 인용한 것으로 과대광고 범위에 해당되지 않는 질병의 발생위험을 감소시키는데 도움이 되는 학술자료에 관한 표현이라는 주장을 하고 있으나, 청구인은 이 사건 인터넷 쇼핑몰에 제품 상세 안내창을 만들어 각 제품의 특징을 열거하면서 ‘○○○○○ ○○○○○○○○ ○○○○ 등 Probiotics mix에 의한 아토피 습진예방 효과 임상에서 아토피 발병율의 50%가 저감화되었다’ 라는 문구를 기재한 것은 특정 질병명과 예방이라는 표현을 사용, 게재하였으므로 건강기능식품법 제18조제1항제1호 ‘질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동 할 우려가 있는 내용의 표시·광고’ 규정을 위반한 것이 명백한 것이며, 더욱이 이 사건 ○○○○ ○○○○, ○○○ ○○○○, ○○○○ ○○○○ 등 3종에 대한 2011. 8. 23. (사)한국건강기능식품협회(기능성표시·광고심의위원회)의 기능성표시·광고 심의결과 ‘로타바이러스 설사 개선 효과 ∼ 아토피 발병율의 50%가 저감화되었다’라는 문구를 삭제하도록 심의한 바 있으나, 이를 무시한 채 사용해 왔던 것으로 청구인이 학술자료에 관한 표현으로 위법이 아니라는 주장은 행정처분을 면탈하기 위한 주장에 불과한 것이다. 3) 청구인의 홈페이지에 이 사건 문구를 게시한 이유는 제조사인 ㈜○○○○○에서 사용하였기에 과대광고가 아닐 것이라고 판단하였다는 주장은, 건강기능식품법 제16조제1항 규정에 ‘건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다’라는 규정에 따라 심의를 받아야 하고 심의를 받지 않을 경우 행정처분을 받게 된다는 것을 약국을 운영하면서 오랜 기간 건강기능식품판매를 해 온 청구인의 경력에 비추어 충분히 알고 있었을 것으로 판단된다. 4) 또한, 청구인이 제조사의 광고를 청구인의 홈페이지에 인용하면서 심의여부 및 법규 위반여부에 대한 확인을 철저히 해야 하는 의무가 있음에도 이를 소홀히 한 것으로 단순히 제조사의 홈페이지 광고라는 것만으로 과대광고가 아닐 것이라고 판단하였다는 청구인의 주장은 이런 절차를 소홀히 한 청구인의 책임을 면탈하려는 의도가 명백한 것이다. 5) 청구인이 이 사건 홍보물을 다른 홈페이지에서도 사용하고 있는 것을 보면 일반인도 과대광고 범위에 해당하지 않는다고 판단하고 있다는 방증이라고 주장하고 있으나, 건강기능식품 판매에 대한 과대광고 확인은 관련기관 등에서 모니터링을 하고 있지만 전체 판매 업소에 대하여 일괄적으로 확인하기는 현실적으로 불가능한 것으로, 청구인이 다른 홈페이지에서도 사용하고 있는 것은 다른 사람들도 과대광고로 생각하지 않는다는 것을 방증한다는 것은 신고자가 이 사건 ‘의약품인줄 알고 살 수도 있으며 건강기능식품에 관한 법률 조항을 예시하며 법에 위배되며, 소비자들이 올바른 제품을 선택하여 구매할 수 있도록 해 달라’고 신고한 점 등에 비추어 신고인도 과대광고를 의심하여 행정관청에 신고한 것으로 청구인의 주장은 영업적 이익만을 추구하며 건강기능식품을 판매하고 있는 일부 사람들에 불과한 것으로 핑계에 지나지 않은 주장이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건강기능식품에 관한 법률】 제16조(기능성 표시ㆍ광고의 심의) ① 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다. 제18조(허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나, 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 영업소의 폐쇄(제6조에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 3. 제18조제1항을 위반한 경우 【건강기능식품에 관한 법률 시행규칙】 제21조(허위·과대·비방의 표시·광고의 범위) 법 제18조제2항에 따른 허위·과대·비방의 표시·광고의 범위는 별표 5와 같다. <개정 2014.2.3.> [별표 5] <개정 2014.2.3.> 허위ㆍ과대ㆍ비방의 표시ㆍ광고의 범위(제21조관련) 1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하는 경우 가. 질병 또는 질병군의 발생을 사전에 방지한다는 내용의 표시·광고 나. 질병 또는 질병군에 효과가 있다는 내용의 표시·광고. 다만, 질병이 아닌 인체의 구조 및 기능에 대한 보건용도의 유용한 효과는 해당되지 아니한다. 다. 질병의 특징적인 징후 또는 증상에 대하여 효과가 있다는 내용의 표시·광고 라. 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고. 다만, 질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고의 경우에는 해당되지 아니한다. 마. 의약품에 포함된다는 내용의 표시·광고 바. 의약품을 대체할 수 있다는 내용의 표시·광고 사. 의약품의 효능 또는 질병 치료의 효과를 증가시킨다는 내용의 표시·광고 2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고에 해당하는 경우 가. 법 제5조 내지 법 제7조의 규정에 따라 허가받은 사항이나 신고한 사항 또는 법 제8조의 규정에 따라 수입신고한 사항과 다른 내용의 표시·광고 나. 식품의약품안전처장이 인정하지 아니한 기능성을 나타내는 내용의 표시·광고 다. 정부 또는 관련공인기관의 수상·인증·선정·특허와 관련하여 사실과 다른 내용의 표시·광고 라. 삭제 <2008.9.22> 3. 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고에 해당하는 경우 가. 각종의 감사장 또는 체험기 등을 이용하거나 "주문쇄도", "단체추천" 또는 이와 유사한 내용을 표현하는 광고 나. 의사, 치과의사, 한의사, 수의사, 약사, 한약사, 대학교수 또는 그 밖의 자가 제품의 기능성을 보증하거나, 제품을 지정·공인·추천·지도 또는 사용하고 있다는 내용 등의 표시·광고. 다만, 해당제품의 연구·개발에 직접 참여한 사실을 표시·광고하는 경우를 제외한다. 다. 외국어의 사용 등으로 외국제품으로 혼동할 우려가 있는 표시·광고 또는 외국과 기술 제휴한 것으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 라. 해당 제품의 제조방법·품질·영양소·원재료·성분 또는 효과와 직접 관련이 적은 내용을 강조함으로써 다른 업소의 제품을 간접적으로 다르게 인식되게 하는 광고 마. 비교표시·광고의 경우 그 비교대상 및 비교기준이 명확하지 아니하거나 비교내용 및 비교방법이 적정하지 아니한 내용의 표시·광고 4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시·광고의 경우 : 법 제24조제3항의 규정에 따라 식품의약품안전처장이 정한 의약품의 용도로만 사용되는 원료에 관한 내용의 표시·광고 5. 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 표시ㆍ광고에 해당하는 경우: 다른 업체 또는 그 제품에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용을 나타내어 비방하는 표시ㆍ광고 제31조(행정처분의 기준 등) ① 법 제29조 내지 법 제33조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 9와 같다. ② 법 제30조의 규정에 따라 관계공무원이 건강기능식품을 압류한 때에는 별지 제31호서식의 압류증을 교부하여야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270235"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건강기능식품판매영업신고 관리대장, 처분사전통지, 의견 제출서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소에서 건강기능식품판매업을 하는 자로, 2015. 2. 23. 식품의약품안전처 식품안전소비자신고센터에 청구인의 건강기능식품판매 행위가 위법하다는 신고가 접수되어, 피청구인이 2015. 3. 4. 이를 확인한 결과, 청구인의 인터넷 쇼핑몰인 ○○○○ 쇼핑몰에 건강기능식품인 ○○○○ ○○○○, ○○○ ○○○○, ○○○○ ○○○○ 등 3종에 대하여 ‘로타바이러스 설사 개선 효과 특허 외 15건이상 특허를 받았다’, ‘○○○○○ ○○○○○○○○ ○○○○ 등 Probiotics mix에 의한 아토피 습진예방 효과 임상에서 아토피 발병율의 50%가 저감화되었다’ 등을 기재하여 광고한 사실이 확인되었다. 나) 피청구인은 2015. 3. 11. 처분사전통지(의견제출통지) 절차를 거친 뒤 2015. 4. 13. 건강기능식품법 제18조 및 제32조, 같은 법 시행규칙 제39조[별표 9]에 의하여 이 사건 처분을 하였다. 다) 위 세 가지 제품의 도매업체인 ㈜○○○○○○○○○○이 건강기능식품법 제16조에 의한 기능성표시·광고의 심의를 신청한 결과, (사)한국건강기능식품협회 기능성표시·광고심의위원회는 2011. 8. 23. 위 광고 문구들을 삭제하라는 내용의 심의결과를 ㈜○○○○○○○○○○에 통보하였다. 2) 건강기능식품법 제16조제1항에 의하면 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 하고, 같은 법 제18조제1항제1호에 의하면 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 또한, 같은 법 제32조 및 같은 법 시행규칙 제31조제1항[별표 9]에 의하면 같은 법 제18조제1항제1호를 위반한 경우 영업정지 1개월(1차위반, 판매업)에 처한다고 규정되어 있다. 3) 청구인은 자신의 인터넷 쇼핑몰인 ○○○○ 쇼핑몰에서 기재광고 한 문구는 일반인의 입장에서 볼 때 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 건강기능식품법 제18조제1항제1호에 의하면 누구든지 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 같은 법 시행규칙 제21조[별표5]에 의하면 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인(誤認)·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고로 제품명, 학술자료, 사진 등을 활용하여 질병과의 연관성을 암시하는 표시·광고를 들고 있는바, 피청구인은 청구인의 이 사건 광고가 위 규정에 위반됨을 이유로 이 사건 처분을 하였고, 이에 대해 청구인은 자신의 광고가 ‘질병의 발생 위험을 감소시키는데 도움이 된다는 표시·광고’에 해당하므로 이 사건 처분은 부당하다고 주장한다. 그러나, 이 사건에서 청구인은 위 세 가지 제품에 대하여 ‘설사’ 및 ‘아토피’와 같은 구체적인 병명을 언급하면서 ‘임상’이라는 용어를 사용하였는바, 임상시험(Clinical Trial, Clinical Study)이 신약이나 식품, 의료기기, 새로운 시술법 등의 안전성과 유효성을 증명할 목적으로 사람을 대상으로 실시하는 시험 또는 연구라는 점에 비추어 보면, 이러한 용어를 사용함으로써 소비자로 하여금 위 세 가지 제품에 대해 의약품으로 오인 또는 혼동시킬 우려가 있는 표현이 사용되었다고 할 수 있으므로, 이는 건강기능식품법 제18조제1항에서 금지하는 표시·광고에 해당된다고 할 수 있다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.