건강기능식품법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 건강기능식품일반판매업을 2014. 12. 16.부터 영위하여 온 자로, 피청구인은 청구인이 건강기능식품을 판매하면서 식약처가 인정하는 “혈행개선에 도움”이란 표현 대신 “혈액순환 강화”라는 표현으로 과대광고를 한다는 민원 신고가 2015. 12. 3. 식품의약품안전처 1399 신고센터에 신고·접수되자 사실확인 후 사전예고 및 의견수렴을 거쳐 청구인이 「건강기능식품에 관한 법률」을 위반하였다는 이유로, 2016. 2. 22. 청구인에 대하여 건강기능식품판매업 영업정지 1개월(2016. 3. 7.~2016. 4. 5.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) “「건강기능식품에 관한 법률」제18조제1항이 건강기능식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라고 하더라도 그것이 건강기능식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 건강기능식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 건강기능식품에 대하여 마치 특정 질병의 예방·치료를 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 오인·혼동하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 건강기능식품 광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는지는 사회일반인의 평균인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다”(대법원 2006.11.24, 선고, 2005도844 판결 등 참조)는 판례 및 행정심판례의 태도 등을 보았을 때, 이 사건 사안은 본 위반사항으로 제시한 「건강기능식품에 관한 법률」제18조제1항제6호 법령위반에 해당되기 힘들다고 할 것이다. 위반사항으로 제시된 은행잎추출물의 기능성에 대해 식약처 및 건강기능식품광고심의위원회를 통한 표현 및 단어를 쓰지 않았다고 해서 반드시 「건강기능식품에 관한 법률」제18조제1항제6호의 위반으로 보기 힘들다고 생각하며, 위와 같은 판례와 행정심판례의 태도를 감안했을 때 위반사항으로 제시된 부분의 법리해석에 오해가 있다. 즉, 문제가 된 표현은 기능적 표현에 있어서 표현 자체의 문제이지 해당부분이 질병을 예방하거나 의약품을 나타내기 위한 부분으로 보기에는 법리해석에 있어 오해가 있다고 판단된다. 2) 해당 제품의 상세페이지 전체 화면을 참조한다면, 총 9가지의 문구 및 항목 등을 통하여 해당 상세페이지가 허위과대광고라고 보기 힘듬을 알 수 있다. 특히나 그 중 5개 표현은 은행잎추출물의 식약청 및 건강기능식품광고심의위원회에서 인정한 기능성인 ‘혈행개선에 도움’을 단어 하나 틀리지 않고 명확히 기재하고 있다. 또한 의약품을 판매하고 있지 않는 사이트라는 문구를 홈페이지 내 어떤 페이지에 들어가도 볼 수 있게 공지되게끔 하여 명확하게 확인시켜주고 있으며, 해당제품이 의약품이 아닌 건강기능식품이라는 사실을 주지시켜주고 있다. 이렇듯 1개 부분 이외 다른 모든 부분에서 질병의 예방 및 의약품이 아니라는 점, 그리고 식약처 인정 및 건강기능식품광고심의를 받은 표현과 단어 하나 틀리지 않고 동일하게 기재한 점 등을 참고하여야 한다. 3) 해당 부분은 디자이너의 실수로 빚어진 부분이며, 판매가 전혀 일어나지 않았다. 의뢰 당시 해당페이지와 많은 상세페이지를 의뢰하였고 완성된 페이지를 너무 많은 업무로 인하여 일일이 확인하지 못하고 담당직원이 업로드하였다. 의뢰당시의 해당제품의 상세페이지 의뢰 아웃라인을 보면 은행잎추출물의 식약처인정기능성표현이 명확히 동일하게 표현되어있다. 최종검토를 하지 못한 잘못은 있으나, 사심을 채우기 위하여 일부러 기재한 것이 아니라는 점, 해당부분을 제외한 다른 부분에서는 식약청 및 건강기능식품광고심의위원회에서 인정한 표현을 그대로 명확히 기재한 점, 의약품 및 질병예방의 목적이 아니라는 점 등을 명확히 명시한 점 등을 고려하여야 한다. 또한 해당제품의 판매가 전혀 일어나지 않았기에 소비자에게 피해가 있었다고 할 수 없다. 4) 표현 자체에 대하여도 살펴보아야한다. 식약처 건강기능식품표시광고가이드라인에 보면 성분에 따라서 ‘강화’라는 표현을 경우에 따라 사용하고 있으며, 이 제품의 상세페이지를 검색하는 소비자에게 허위과대광고로 생각되게 하는 「건강기능식품에 관한 법률」제18조1항6호를 위반했다고 보기에는 과한 면이 있다고 생각된다. 은행잎추출물의 건강기능식품광고심의를 받은 표현들을 보면 ‘혈류량증가, 혈행을 원활하게, 혈행을 저해하는 것을 개선하는데 도움, 혈액공급이 충분히 될 수 있도록, 혈행개선을 원하는 사람’등과 같이 모자란 점을 보완하는 표현들이 다양하게 사용되고 있다. 5) 기타 참조할만한 사안을 검토할 때, 식약처의 식품안전관리목표 및 주요시책부분 및 우리나라에서 처음 건강기능식품법률 제정 당시 보건복지위원회수석전문위원의 검토보고서 및 건강기능식품법률에 대한 보건복지위원회입법조사관의 견해도 참조해보아야 한다. 식약처의 안전관리목표를 보면 건강기능식품의 허위과대광고관리의 목적이 질병의 예방 및 치료에 효능이 있거나, 의약품으로 혼동할 우려가 있는 표시광고행위에 대한 소비자피해예방을 위함으로서, 그 목적이 반드시 심의내용과 표현자체의 다른 부분을 뜻한다기보다 그 다른 부분이 의미하는 바가 무엇인지 판단하는게 중요하다. 그리고 처음 「건강기능식품에 관한 법률」이 만들어질 때 해당법령제정의 제안이유를 살펴보면 허위과대광고에 대한 부분이 질병의 예방치료 및 의약품의 오인으로 인한 피해발생을 막기 위해 만들어진거라고 보여진다. 6) 정리하자면, 해당제품의 상세페이지는 디자이너의 실수로 발생한 부분이며, 실제 판매가 되지 않아 소비자가 해당표현에 현혹되어 구매한 부분이 없고, 상세페이지 중 한가지 부분을 제외하면 식약처의 표현을 준수하고 있는 점, 홈페이지 여러 부분에서 의약품이 아님을 반복적으로 명시하고 있는 점, 판례나 행정심판례의 사례로 보았을 때 법령위반으로 보기엔 오해의 소지가 있는 점 등을 볼 때, 이 사건 처분은 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 「건강기능식품에 관한 법률」제16조제1항에 따르면 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고를 하려는 자는 식품의약품안전처장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의의 기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 하며, 「건강기능식품에 관한 법률」 제18조제1항제6호 규정에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 청구인은 인터넷 홈페이지에 ‘혈액순환 강화’라는 기능성 광고를 하면서 위 규정에 의한 사전심의를 받지 않은 사실이 있으며, 이는 청구인도 인정하는 사실로써 허위·과대·비방의 표시·광고 금지에 대한 청구인의 의무를 성실히 하였다고 볼 수 없을 것이다. 2) 청구인은 판례나 행정심판사례 등에 비추어 볼 때 ‘혈액순환 강화’라는 표현 등이 법령위반으로 보기에 과하다고 주장하고 있으나, 은행잎추출물이 주원료인 해당제품 ‘OOOOOOO’는 통상 소비자에게 혈액순환을 도와 질병을 예방하거나 치료된다는 기대를 불러일으킬 수 있는 제품으로 광고를 함에 있어 신중을 기하여야 하나, 심의자체를 받지 않는 위법행위를 하였고 청구인이 주장하는 판례나 행정심판사례는 해당 사안별 특수성 등이 감안된 결정으로 이 결정을 모든 사례에 일률적으로 적용하는 것은 합리적이지 않다. 3) 아울러 청구인은 이 건 해당광고에 대하여 고의가 아닌 디자이너의 실수로 이루어졌다고 주장하나 홈페이지 상의 해당표현 부분을 특장점이라는 제목으로, 다른 글자색으로 눈에 띄게 표시한 점으로 보아 이는 디자이너의 단순 실수가 아닌 기능성 홍보의도를 가진 허위·과대광고 행위로 판단하여야 할 것이다. 4) 해당 제품을 판매한 바 없어 피해를 발생시킨 일이 없다는 주장에는 공감하나, 건강기능식품 판매를 하는 영업자는 이 법에서 정하는 제반 의무규정 또한 준수하여야 하고, 이를 위반하였을 경우 법령에서 정한 처분도 감수하여야 함은 당연한 것으로, 500개 이상의 건강기능식품 판매업소를 관리하는 피청구인의 입장과 「건강기능식품에 관한 법률」입법의 공익적 목적에서 볼 때 형평성 있게 적용되어져야 한다. 5) 이상에서 살펴본 바와 같이 청구인의 이 사건 처분취소청구는 이유 없으므로, 청구인의 청구를 기각하는 재결을 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건강기능식품에 관한 법률】[시행 2013.4.23.] [법률 제11508호, 2012.10.22., 일부개정] 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. <개정 2008.3.21> 1. "건강기능식품"이란 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조(가공을 포함한다. 이하 같다)한 식품을 말한다. 2. "기능성"이라 함은 인체의 구조 및 기능에 대하여 영양소를 조절하거나 생리학적 작용 등과 같은 보건용도에 유용한 효과를 얻는 것을 말한다. 제16조(기능성 표시ㆍ광고의 심의) ① 건강기능식품의 기능성 표시ㆍ광고를 하고자 하는 자는 식품의약품안전청장이 정한 건강기능식품 표시ㆍ광고심의기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받아야 한다. 제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니된다.<개정 2008.3.21, 2012.10.22> 1. 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고 2. 사실과 다르거나 과장된 표시·광고 3. 소비자를 기만하거나 오인·혼동시킬 우려가 있는 표시·광고 4. 의약품의 용도로만 사용되는 명칭(한약의 처방명을 포함한다)의 표시·광고 5. 다른 업체 또는 그 제품을 비방하는 표시·광고 6. 제16조제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고 ②제1항의 규정에 의한 허위·과대·비방의 표시·광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2010.1.18, 2012.10.22, 2013.3.23>[제목개정 2012.10.22] 제32조(영업허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄(제6조의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.<개정 2008.3.21, 2013.3.23> 1. 제5조제1항 후단, 제7조제1항 전단, 제8조제1항, 제10조제1항 각호(제1호 및 제5호를 제외한다) 또는 제11조제3항의 규정을 위반한 때 2. 제12조제1항의 규정을 위반한 때 3. 제18조제1항의 규정을 위반한 때 4. 제21조의 규정에 의한 자가품질검사를 실시하지 아니한 때 5. 제22조제5항의 규정을 위반한 때 6. 제23조, 제24조제1항·제2항, 제25조 또는 제26조의 규정에 의한 판매 등의 금지나 유사표시 등의 금지를 위반한 때 7. 제29조, 제30조제1항·제3항, 제31조제1항 또는 제33조제1항의 규정에 의한 명령에 위반한 때 8. 영업의 정지명령에 위반하여 계속 영업을 하는 때 9. 영업자가 정당한 사유없이 계속하여 6월 이상 휴업하는 때 ②제1항의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2010.1.18, 2013.3.23> 【건강기능식품에 관한 법률 시행규칙】[시행 2013.3.23.] [총리령 제1010호, 2013.3.23., 타법개정] 제21조(허위·과대의 표시·광고의 범위) 법 제18조제2항의 규정에 의한 허위·과대의 표시·광고의 범위는 별표 5와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272703"></img> 제31조(행정처분의 기준 등) ① 법 제29조 내지 법 제33조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 9와 같다. ②법 제30조의 규정에 따라 관계공무원이 건강기능식품을 압류한 때에는 별지 제31호서식의 압류증을 교부하여야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272701"></img> 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분 사전통지서, 각 의견제출서, 이 사건 처분서, 민원 접수 원본, 상품상세페이지 캡쳐 자료, OOOOOOO 판매실적 자료, 기타 자료 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 OO도 OO시 OOOOO길 O, OOO호(OO동)에 소재한 OOOO라는 건강기능식품판매점을 운영하는 자로, 피청구인은 2015. 12. 3. 접수된 민원신고에 의해 조사한 결과, 청구인이 위 조사시점에 청구인의 홈페이지에 ‘혈액순환 강화’라는 과대광고를 하여 「건강기능식품에 관한 법률」을 위반하였다는 이유로, 2016. 1. 25. 이 사건 처분의 사전통지, 2016. 2. 2. 청구인의 의견제출을 거쳤다가 2016. 2. 25. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 나) 2015. 12. 3. 통합민원신고를 통하여“상세페이지 부분에 제품이 혈액순환 강화에 도움을 준다고 표시, 혈액순환에 도움을 주는 것이지 강화는 과대광고입니다.”라는 내용의 신고가 접수되었다. 다) 청구인은 상세페이지 캡처 내 효능 5개 부분에서는 ‘혈행개선’이라는 표현을 사용하였고, OOOOOOO의 특장점 부분에서는 ‘혈액순환 강화’라는 표현을 사용하였다. 약국이 아니고 의약품을 판매하지 않는다는 주의 문구와 건강기능식품이라는 표기는 캡처 내 각 2곳에서 사용되었다. 라) 식약처 가이드라인상 은행잎 추출물은 ‘기억력 개선·혈행 개선에 도움을 줄 수 있음’이라고 기재되어있다. 마) 판매개수 조정 문의에 관련된 캡처본에서 이 사건 제품의 판매량은 0으로 표시되어있다. 2) 「건강기능식품에 관한 법률」제18조 제1항을 위반한 경우 처분청은 같은법 제32조에 의하여 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄(제6조의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 3) 피청구인은 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 하여서는 안 되는 점, 기능성 광고를 하면서 사전심의를 받지 않은 점, 가이드라인 외의 표현을 사용하여 과대광고 금지에 대한 청구인의 의무를 위반한 점, 글자색이 눈에 띄게 표시되었으므로 단순 실수가 아닌 홍보의도를 가진 허위 과대광고라고 보이는 점, 판매량이 없으나 다른 판매업자들과의 형평성을 유지해야되는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분이 적법·타당하다고 주장한다. 살피건대, 「건강기능식품에 관한 법률」에서 건강기능식품 관련 광고를 하려는 자에게 미리 심의를 받고 광고를 하게 하거나, 과대·과장광고를 규제하는 취지는 소비자들이 건강기능식품을 의약품으로 오인·혼동하는 것을 막음으로써 국민의 건강증진과 소비자를 보호하려는 것이고, 식약처에서 가이드라인을 지정한 취지는 건강기능식품 광고를 함에 있어 소비자가 오인·혼동하지 않을 기준선을 정해주는 것임을 고려하여, 광고 내의 표현이 가이드라인상의 표현일 경우에는 심의를 의제해줌으로써 표현의 자유 보장, 절차적 효율성, 소비자보호를 모두 도모하고 있는 것이 현재의 건강기능식품광고 심의 체계이다. 위와 같은 심의 체계와 관련 행정처분이 규제하고자 하는 행위태양은 가이드라인을 넘어서는 표현을 사용함으로써 소비자들이 건강기능식품을 의약품으로 오인·혼동하게 만드는 행위이지, 가이드라인보다 약한 정도의 표현을 금지하거나, 이를 사용함으로써 오인·혼동의 여지가 없는 사안까지도 일률적으로 심의를 받게 할 것을 강요하고자 하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 이 사건에서 문제가 된 부분을 제외하고는 청구인이 식약처 가이드라인상의 표현을 준수하고 있는 점, 홈페이지 내 상시표기로 의약품이 아니라 건강보조식품을 판매한다는 사실을 고지하고 있는 점, 강화와 개선은 사전적 의미가 각 ‘수준이나 정도를 더 높임’, ‘잘못된 것이나 부족한 것, 나쁜 것 따위를 고쳐 더 좋게 만듦’으로 개선의 의미가 좀 더 기능성을 강조하는 표현인 점 등을 고려할 때, 청구인의 광고는‘질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고’를 한 것이라고 볼 수 없고, 가이드라인보다 약한 정도의 표현을 사용한 것이기에 위와 같은 심의체계의 취지를 고려할 때 이 사건 규정을 위반하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소됨이 타당하다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 이 사건 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.