건설산업기본법 위반 영업정지처분 취소청구 등

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 「건설산업기본법」 제29조제2항을 위반하여, 도급받은 건설공사의 일부를 발주자의 승낙 없이 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급하였다는 것을 근거로 같은 법 제82조제2항제3호에 따라 영업정지 4개월 처분을 하였다. 또한 하도급 사항을 발주자에게 통보하지 않았다는 이유로 같은 법 제99조제5호 및 제29조제4항에 따라 과태료 75만원의 처분을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 2013. 2. 14. ○○○○(주)(이하 수급인)는 한국토지주택공사 (이하 발주자)와 ○○○별내 ○○○, ○○-○○○ 단지내 자동크린넷 시설공사계약을 체결하였다. 이에 따라 수급인은 공사준비에 착수하였고 우선장비설치를 위한 물품구입계약을 2013. 4. 17. ○○산업(주)(이하 ○○산업)과 체결하였다. 2013. 10월 수급인은 ○○산업으로부터 물건을 납품 받아 현장에 설치하기 시작하였고 계약조건이 물품(쓰레기투입구 및 하수맨홀 외 제작)을 현장에 인도만하는 납품계약이지만 물건을 종류별로 순차적으로 인도받아야 했으므로 ○○산업의 협조를 받아야 하는 입장이었다. 그런데 ○○산업은 그에 대한 작업 수행을 차일피일 미루고 있었으며 그 이유를 물은 즉 “고가의 장비인데 현장 인도되면 대금의 일부를 결재해 달라고”하는 것이었다. ○○산업은 당초계약과 다른 조건을 제시하며 추가 장비납품을 계속 미루었다. 이에 수급인은 공기를 맞춰야 하는 시간이 촉박하여 현장의 애로사항을 발주자 측 감독관에게 상담하게 되었고 이에 발주자는 하도급대금 직접지급[건설산업기본법(이하 ‘법’) 제35조]의 형식으로 발주자, 수급인, ○○산업 3자간의 합의서를 작성하였으며 2013. 10. 31. 발주자는 합의통지를 발송했다. 위와 같이 실질적으로 수급인과 뭄품납품관계에 있던 ○○산업은 “안전한 물품대금수령”을 위해 형식적으로 하도급계약을 한 것이다. 그럼에도 불구하고 청구인은 3자간 합의서를 작성한 2013. 10. 29.을 계약일로 2013. 10. 31. 발주자의 합의서 통보일자를 법 제29조제4항 및 시행령 제32조에 의한 “하도급등의 통보”로 봐야한다고 본다. 2) 「건설산업기본법」 제29조는 건설공사의 하도급을 제한하고 있다. 그 이유는 형식적인 건설업체가 공사를 도급받아 직접공사하지 않고 하도급을 하고 이로 인하여 하도급자가 피해를 보게 되는 건설시장의 질서와 거래안전등을 고려한 입법취지라고 하겠다. 그렇다면 「건설산업기본법」제29조제4항 하도급사항 발주자통보는 발주자 스스로 원활한 공사 관리를 위하여 하도급대금 직접 지급 합의서에 의한 경우 그 예외로 하여야 할 것이다. 3) 위에서 보듯이 수급인은 ○○산업과 단지 장비납품계약만 했을 뿐이다. 동종간의 하도급계약이 된 것은 발주자의 원활한 공사관리를 위해서 수급인, 하수급인의 3자 합의 형식을 취한 이유에서 비롯된 것이다[이것을 청구인은 발주자(공공기관)의 행정지도로 해석한다]. 형식적 절차로 이루어진 것이라 하더라도 「건설산업기본법」 제29조제2항의 단서는 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정한 경우를 예외로 하고 있으니 결국 결국 수급인은 동일업종 간 하도급금지규정을 위반한 것이 아니다. 4) 「건설산업기본법」 제29조는 건설현장에서 꼭 필요한 것이다. 그러나 현장에서 실질적으로 “하도급통보”와 같은 뜻으로 취급되는 사례가 있다. 위 청구인의 주장이 그것 중 하나라고 생각된다. 좋은 관행이 되는 부분은 적극적으로 받아들여서 건설현장관리에 불편함이 없어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1)청구인은 ○○산업(주)과의 계약은 실질적으로 물품공급계약에 불과하고 하도급계약이 아니라고 주장하나 장비납품계약서, 견적서의 기재 등에 의하면 납품 뿐 아니라 쓰레기 투입구 및 하부맨홀 제작을 내용으로 하는 계약이 체결되었음을 알 수 있는 등, 순수한 납품계약으로 보기 어렵고 적어도 일부에 대한 하도급은 이루어진 것으로 보이며 법은 ‘일부의’ 하도급행위에 대하여도 처분사유로 규정하고 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 2) 청구인은 이 사건이 ‘발주자가 공사 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하고 서면으로 승낙한 경우’로, 「건설산업기본법」 제29조제2항의 예외사유에 해당한다고 주장하나 발주자가 서면으로 승낙하였다는 증거를 찾아보기 어려우므로 청구인의 주장은 이유 없다. 3) 따라서 처분은 원칙적으로 적법하고, 법령상 처분 감경사유를 고려하여 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 없어 1개월 감경하여 영업정지 3개월, 최근 3년 이내 과태료 처분을 받은 사실이 없어 당초 과태료에서 1/4 감경하여 과태료 75만원 처분을 하였으므로 재량권의 일탈·남용도 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제2조(정의) 12. "하도급"이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다. 제29조(건설공사의 하도급 제한) ② 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다. ④ 도급받은 공사의 일부를 하도급(제3항 단서에 따라 다시 하도급하는 것을 포함한다)한 건설업자와 제3항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제2항 단서에 따라 발주자가 하도급을 서면으로 승낙한 경우 2. 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받도록 요구한 경우 나. 판 단 1) 인정사실 가) 청구인은 ○○ 공사가 발주한 “○○○ 별내 ○○○, ○○-○ 블록 자동크린넷 시설공사”의 수급인이다. 나) 피청구인은 2016. 8. 5. 청구인이 건설산업기본법 제29조제2항을 위반하여, 도급받은 공사를 동일한 업종에 해당하는 건설업자인 ○○산업(주)에 하도급하였다는 이유로 영업정지 3개월 처분을 하였다. 또한 하도급 사항을 발주자에게 통보하지 않았다는 이유로 같은 법 제99조제5항 및 제29조제4항에 따라 과태료 75만원의 처분을 하였다. 다) 청구인과 ㈜○○산업이 체결한 장비납품계약서에는 계약 품명이 ‘쓰레기 투입구 및 하부맨홀 외 제작 납품’으로 기재되어 있다. 2) 「건설산업기본법」제29조제2항에 의하면 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다. 같은 조 제4항은 도급받은 공사의 일부를 하도급한 건설업자와 제3항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하여야 한다. 3) 청구인은 동일업종 간 하도급금지규정을 위반한 사실이 없고, 하도급등의 통보도 마쳤다고 주장한다. 가) 먼저 영업정지 처분의 당부에 관하여 본다. 이 사건에 관하여 청구인의 주장(순수한 납품계약이고, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하고 서면으로 승낙한 경우에 해당한다는 주장)을 뒷받침하는 증거는 부족하다. 반면 관련 증거에 따르면 피청구인의 주장은 충분히 입증된다[청구인과 심판 외 ○○산업(주) 사이의 장비납품계약서와 납품조건, 특약사항에 따르면 인도조건은 ‘현장반입 및 시운전’, 하자보증기간은 ‘시공후 3년’, ‘도면 및 시방서, 설계내역서 등 설계도서 준수’, ‘유지관리, 지침서 제출, 사용자 교육 포함’, ‘투입시설의 2차결선과 관련된 자재비와 인건비의 지급을 포함한다’, ‘기자재설치 감독 및 시험운전을 위하여 필요한 경우 기술자 파견을 요청하면 전문적인 기술자를 파견하여야 한다’는 문구가 기재되어 있는 점, 도급인인 대한토지주택공사와 수급인인 청구인, 하수급인인 ○○산업(주) 사이의 3자간 합의서에는 ‘노임직접지급’의 문구가 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 청구인과 ○○산업(주) 사이의 계약을 순수한 납품계약으로 보기 어렵다. 또한, 이미 하도급이 이루어진 후 수급인 및 하수급인의 대금 직접청구요청에 호응하여 도급인인 대한토지주택공사가 직접지급하기로 3자간에 합의하였다고 하더라도 이를 발주자가 서면으로 사전승낙한 것으로 볼 수는 없다]. 따라서, 법규위반을 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 영업정지 처분을 한 것은 적법하다 할 것이다. 나아가 피청구인이 관련 규정에 의한 감경사유(최근 3년 이내 제재처분받은 사실이 없음)에 따라 1/4을 감경하여 3개월의 영업정지처분을 한 이상 재량권의 일탈이나 남용이 있다고 볼 수도 없다. 나) 다음으로 과태료 처분의 당부에 관하여 살피건대, 「질서위반행위규제법」에 의하면 과태료부과처분에 불복하는 당사자는 처분청에 이의제기를 할 수 있고, 이 경우 과태료부과처분의 효력이 상실되며, 이의제기를 받은 행정청으로부터 이를 통보받은 경우 관할 법원에 의한 과태료 재판에서 당해 처분의 위법여부를 다투어야 한다. 따라서 과태료 처분에 대한 이의를 제기하는 청구는 위 법에 정한 절차를 위배한 청구로서 행정심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다. 4. 결 론 그러므로 이 사건 심판청구 중 과태료 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 영업정지 3개월 처분의 취소를 구하는 부분은 피청구인의 처분에 위법·부당이 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.