건설업 영업정지처분 감경 이행청구

1. 사건개요 피청구인은 2010. 11. 2. 청구인에게 건설업 등록기준 미달(2008년, 2009년 기술인력 및 자본금)을 이유로 영업정지처분(2010. 11. 16. ~ 2011. 3. 15.)을 하였고, 2014. 3. 10. 청구인에게 경기도 ○○시 ○○동 ○○ 및 ○○ 번지 각 다가구주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사가 설계도면과 다르게 시공되었음을 이유로 영업정지(2014. 4. 1. ~ 2014. 5. 31. 및 2014. 6. 1. ~ 2014. 7. 31.)처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 이 사건 처분일(2014. 3. 10.)로부터 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없으므로, 「건설산업기본법 시행령」 별표 6 소정의 처분 감경사유에 해당된다. 나. 청구인은 2010년 당시에는 자본금 및 기술자 미달로, 이 사건 처분 당시에는 설계상의 기준미달 등으로 영업정지 처분을 받았는데, 이는 ‘같은 위반행위’로 인하여 처분을 받은 것이 아니어서 「건설산업기본법 시행령」 별표 6의 부과기준에 해당하지 않는다. 다. 전력 핸드홀을 설계와 달리 시공한 이유와 관련하여, (전기)선로가 설계도면에는 지중(地中, 인입전선이 땅속에서 옥내로 들어오는 것)으로 되어 있으나, 실제로는 이 사건 건물 주변지역의 선로가 가공(架空, 인입전선이 공중에서 옥내로 들어오는 것)으로 되어 있어 설계도면대로 시공할 수 없었으며, 배기휀, 우수관 등도 청구 외 건축주 박승옥과 구두로 합의하고 미시공 또는 설계와 다르게 시공한 것이다. 라. 경기도 ○○시 ○○동 ○○번지 다가구주택 건축계약과 같은 동 ○○ 번지 다가구주택 건축계약은 건축 현장이 인접하여 있는 등 실제로는 하나의 현장이나 건축주 박○○이 세무처리 등의 편의를 위하여 2개의 계약을 체결한 것이고, 위 공사금액이 3억원 미만의 소규모 공사인 점 등을 감안하면, 피청구인이 2건의 행정처분으로 한 이 사건 처분을 하나의 행정처분으로 감경하여야 한다. 마. 경기도 ○○시 ○○동○○ 및 ○○번지 다가구주택들에 대하여 감리자로부터 시정명령을 받은 적이 없고, 청구 외 동두천시장으로부터 사용승인 허가를 받았는바, 청구인이 고의나 과실로 부실하게 시공하였다면 위 사용승인 등을 받을 수 없었을 것이다. 3. 피청구인 주장 가. 「건설산업기본법 시행령」 별표 6의 부과기준(1의 가)에 따르면 행정처분은 위반행위를 기준으로 처분하여야 하는데, 청구인의 위반행위가 있었던 날은 도급계약 체결일인 2012. 12. 19.이고, 이는 종전의 영업정지를 받은 날인 2010. 11. 2.로부터 3년 이내인바, 청구인은 최근 3년 이내에 행정처분을 받은 사실이 있으므로 감경사유에 해당되지 않는다. 만약 처분일을 기준으로 감경 여부를 결정한다면, 이 사건 처분의 경우 2013. 11. 1.에 처분하면 감경되지 않고 2013. 11. 3.에 처분하면 감경되어 피청구인의 자의에 의해 감경여부가 결정될 수 있는데, 이는 재량권의 남용이 될 수 있다. 나. 「건설산업기본법 시행령」 별표 6의 부과기준에서 말하는 ‘같은 위반행위’란 1년간 동일한 위반행위가 있을 때 횟수(1~3차) 적용 처분기준을 말하는 것으로, 이 사건 처분과는 상관없다. 다. 청구인은 이 사건 건물들의 전력 핸드홀을 미시공하는 등 설계도면과 달리 시공하였고, 이에 대하여 청구인이 건축주 박○○ 등과 구두합의 하였음을 입증할만한 증거도 없다. 라. 이 사건 건물 신축공사들은 각각 별도로 계약되었고, 사용승인 등도 별도로 처리되는 등 2건의 공사이다. 마. 감리보고서에 따르면 부실하게 시공된 사실이 보고되어 있지 않았으므로, 피청구인이 이 사건 건물들에 대하여 사용승인 등을 한 것이고, 사용승인의 적법 여부는 승인권자인 동두천시장에게 확인하여야 할 사항으로 이 사건 처분과 상관없다. 4. 관계법령 구 건설산업기본법(2014. 5. 20. 법률 제12591호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조제2항제5호, 제84조, 제91조제1항 구 건설산업기본법 시행령(2014. 3. 24. 대통령령 제25273호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조, 제86조제1항제9호, 별표 6 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서, 보충서면, 공고문, 정정공고문, 도급계약서, 건축허가서, 사용승인서, 청문서, 행정처분(영업정지)통지서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 2010. 11. 2. 청구인에게 건설업 등록기준 미달(2008년, 2009년 기술인력 및 자본금)을 이유로 「건설산업기본법」 제83조제3호에 따라 영업정지처분(2010. 11. 16. ~ 2011. 3. 15.)을 하였다. 나. 청구인은 2012. 12. 19. 도급인 박○○과 경기도 ○○시 ○○동 ○○번지에 다가구주택 신축공사를 3억 2,500만원에 도급받기로 하는 도급계약을 체결하였고, 박○○은 2012. 12. 13. 동두천○○시장으로부터 위 다가구주택 신축공사의 건축허가를, 2013. 6. 21. 사용승인을 각 받았다. 다. 청구인은 2012. 12. 19. 위 박○○과 위 경기도○○시 ○○동○○번지에 대한 다가구주택 신축공사와는 별도로, 같은 동 ○○번지에 다가구주택 신축공사를 3억 2,400만원에 도급받기로 하는 도급계약을 체결하였고, 박○○은 2012. 12. 13.○○ 시장으로부터 위 다가구주택 신축공사의 건축허가를, 2013. 6. 21. 사용승인을 각 받았다. 라. 청구인의 직원인 청구 외 윤○○ 및 임○○는 2014. 2. 11. 피청구인의 청문에 응하여 건축주인 박○○과 이 사건 건물 공사계약을 체결한 사실, 전력 핸드홀 등을 미시공한 사실, 위 미시공에 대하여 박○○과 구두상으로 협의한 사실 등을 진술하였다. 마. 피청구인은 2014. 3. 10. 청구인에게 경기도 ○○시 ○○동 ○○○번지 신축공사가 공사 계약(2012. 12. 29.) 당시 설계도면과 다르게 시공되었음(전력 핸드홀ㆍ배기휀 미시공, 우수관ㆍ오수관ㆍ하수관ㆍ집수정ㆍ각형맨홀 규격과 다르게 시공)을 이유로 「건설산업기본법」 제82조제2항제5호(고의나 과실로 설계상의 기준미달 또는 품질이하 불량자재 사용)에 따라 영업정지처분(2014. 4. 1. ~ 2014. 5. 31.)을 하였다. 바. 피청구인은 2014. 3. 11. 청구인에게 경기도 ○○시 ○○동 ○○번지 신축공사가 공사 계약(2012. 12. 29.) 당시 설계도면과 다르게 시공되었음(전력 핸드홀ㆍ배기휀 미시공, 우수관ㆍ오수관ㆍ하수관ㆍ집수정ㆍ각형맨홀 규격과 다르게 시공)을 이유로 「건설산업기본법」 제82조제2항제5호(고의나 과실로 설계상의 기준미달 또는 품질이하 불량자재 사용)에 따라 영업정지처분(당초 2014. 5. 1. ~ 2014. 6. 30.으로 하였다가, 2014. 6. 1. ~ 2014. 7. 31.로 변경)을 하였다. 사. 이 사건 각 건물의 옥외전력 인입설비 배치도에 따르면 이 사건 각 건물에 전력 핸드홀이 설치되어 있다. 아. 우리 위원회가 2014. 10. 7. 직권으로 현장조사한 바에 따르면 이 사건 각 건물 주변에 전신주가 있고, 그 전신주로부터 전선이 이 사건 건물들에 각 연결되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 등 가. 관계법령 1) 구 「건설산업기본법」 제82조제2항제5호에 따르면, 국토교통부장관은 건설업자가 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공한 경우에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명할 수 있고, 같은 법 제84조, 같은 법 시행령 제80조 및 별표 6에 따르면, 위 영업정지의 일반기준으로 행정처분은 위반행위별로 해당 업종에 한정하여 처분하며, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 처분을 받은 경우에 적용하고, 이 경우 위반횟수는 같은 위반행위에 대하여 최초로 행정처분을 한 날과 그 행정처분 후 다시 같은 위반행위로 적발한 날을 기준으로 하여 계산하며, 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있되, 다만 감경하는 경우 영업정지 1개월 미만으로 감경할 수 없고, 그 감경 사유로는 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 및 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우를 들고 있으며, 개별기준으로 고의나 과실로 설계상의 기준에 미달하게 시공하거나 설계에서 정한 품질 이하의 불량자재를 사용한 경우에는 1, 2, 3차 이상 모두 2개월의 영업정지라고 되어 있다. 2) 같은 법 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항제9호에 따르면, 국토교통부장관은 법 제91조제1항에 따라 건설업자 등에 관한 법 제82조의 규정에 의한 영업의 정지 또는 과징금의 부과의 권한을 시ㆍ도지사에게 위임한다고 되어 있다. 나. 판단 구 「건설산업기본법 시행령」 제80조제2항에 따르면 피청구인은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 영업정지의 기간을 감경할 수 있고, 같은 법 시행령 별표 6의 부과기준(1의 다)에 따르면 피청구인은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등을 고려하여 영업정지 기간을 감경할 수 있도록 되어 있는바, 이 사건 각 건물의 설계도(옥외전력 인입설비 배치도)에 따르면 이 사건 각 건물에 전력 핸드홀이 설치되어 있어 이로부터 전력을 공급받는 것으로 되어 있으나, 우리 위원회의 확인 결과 이 사건 건물 주변지역은 지중이 아니라 공중에 가설된 전신주로부터 전력을 공급받고 있어 청구인이 설계도면대로 설계하는 것이 불가능하였던 점, 처분사유에 적시된 그 밖의 사항이 중대한 하자로 보기 어려운 점 등을 감안하면, 피청구인이 감경사유를 적용하지 않고 한 이 사건 처분들은 부당하고, 따라서 피청구인은 이 사건 처분들을 각 감경하여야 할 의무가 있다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.