건설업 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인이 건설업(토목공사업) 등록기준(자본금 7억원)에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2015. 12. 9. 「건설산업기본법」 제83조제3호 및 같은 법 시행령 제80조제1항 별표 6에 따라 청구인에게 4개월(2015. 12. 14.∼2016. 4. 13.)의 건설업(토목공사업) 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 2014. 12. 30. 유한회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라 한다)을 흡수 합병하였는데, 청구인은 건설업관리규정 별지 2 건설업체 기업진단지침 제5조제3항에 의거 회계법인으로부터 합병일 기준으로 기업진단을 받아 진단 결과 이상이 없는 것으로 확인되었고, ○○○○시장은 청구인의 합병신고에 대하여 2015. 2. 2. 건설업 법인합병 수리공고(○○○○시 건설행정과-827)를 하였으며, 청구인은 2015. 10. 12. 청문회에서 합병 당시 공인회계사의 기업진단결과 이상이 없었고 피청구인이 지적한 단기금융상품은 코스닥상장주로 2013. 12. 31. 매입하여 2014. 3. 14. 매도하였으며 자본금 미달 혐의는 합병일 이전에 발생한 사실이라는 점을 소명하였음에도 불구하고 피청구인은 이 사건 처분을 하였다. 나. 자본금 미달은 청구인이 ○○○○을 흡수합병하기 이전에 발생한 사항이고, 위법기간도 2개월 14일로 비교적 짧고 이미 시정이 완료되었으며, 청구인은 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 없고, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비해 청구인이 입게 되는 경제적 손해가 지나치게 크며, 「건설산업기본법」 개정으로 3년 주기 건설업 등록 신고는 폐지가 확정되었고, 자본금 미달 시 기존 영업정지처분은 3개월로 처분한 사실이 다수인 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 청구인의 건설업 등록기준 중 자본금이 미달된 사실을 확인하여 「건설산업기본법」 제83조제3호 및 같은 법 시행령 제80조제1항 별표 6 ‘영업정지 및 과징금 부과기준’에 따라 청구인의 위반행위가 영업정지 6개월에 해당되나, 별표 6 제1호 다목의 감경사유에 해당되어 2개월을 감경한 4개월의 영업정지 처분을 하였고, 같은 법 제17조제3항에 따르면 건설업체가 다른 법인과 합병하는 경우 합병으로 설립되거나 존속하는 법인은 합병으로 소멸되는 법인의 건설업자로서의 지위를 승계한다고 규정되어 있으며, 「건설업관리규정」(국토교통부 예규 2015-113호, 2015. 8. 20.) 제4장의 2. 5.에 따르면, 시정명령, 영업정지 등이 예상되는 합병의 경우 존속법인이 소멸법인의 권리의무를 포괄적으로 승계하므로 먼저 합병신고 수리 후 존속법인에 대해 처분이 가능하다고 규정되어 있는바 이 사건 처분은 관계 법령에 따른 적법한 처분이다. 4. 관계법령 구 건설산업기본법(2013. 8. 6. 법률 제12012호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제9조, 제10조, 제17조, 제20조, 제83조제3호, 제84조, 제91조 구 건설산업기본법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제24616호로 개정되어 2014. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제13조, 제80조, 제86조, 제87조, 별표 2, 별표 6 건설산업기본법 시행규칙 제18조, 제19조 건설업관리규정 제4장의2 2., 5., 별지 2 기업진단지침 제13조, 제16조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 피청구인에게 2003. 3. 27. 건설업(토목공사업), 2010. 8. 9. 건설업(건축공사업)을 각각 등록하여 영위하던 법인이다. 나. ○○○○의 건설업 등록기준에 관한 신고(이하 ‘주기적 신고’라 한다)에 대하여 ○○○○시장은 2012. 7. 20. 수리한 바 있다. 다. 청구인은 토목공사업을 영위하던 ○○○○을 흡수합병하고 2014. 12. 30. 이를 등기하였다. 라. 2014. 12. 30. 기준 ○○○○에 대한 공인회계사의 재무관리상태진단 결과는 아래와 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148983293"> 아 래 - □ 재무관리상태진단보고서 o 진단자 : ○○회계법인(담당 공인회계사 ○○○) o 진단기준일 : 2014. 12. 30. (진단보고서 확인일 : 2015. 1. 22.) o 등록업종 종류 : 토목공사업 o 등록기준자본 : 7억원 o 평정후실질자본 : 8억 9,810만 7,207원 o 진단의견 : 적격 * 진단내역 ┌────────────┬───────┬────────────┬──────┐ │과목 │금액 │과목 │금액 │ ┝━━━━━━━━━━━━┿━━━━━━━┿━━━━━━━━━━━━┿━━━━━━┥ │회사제시자산총계 │1,089,361,877 │회사제시부채총계 │170,631,960 │ ├────────────┼───────┼────────────┼──────┤ │자산증가 │2,384,200 │부채증가 │22,991,665 │ ├────────────┼───────┼────────────┼──────┤ │자산감소 │15,245 │부채감소 │0 │ ├────────────┼───────┼────────────┼──────┤ │실질자산 │1,091,730,832 │실질부채 │193,623,625 │ ├────────────┼───────┼────────────┼──────┤ │겸업자산 │0 │겸업부채 │0 │ ├────────────┼───────┼────────────┼──────┤ │진단대상사업의 실질자산 │1,091,730,832 │진단대상사업의 실질부채 │193,623,625 │ ┝━━━━━━━━━━━━┿━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━┥ │진단대상사업 실질자본 │898,107,207 │ └────────────┴───────────────────────────┘ (단위 : 원) </img> 마. ○○○○과 청구인이 공인회계사의 확인을 받은 위 다.항의 2014년도분 재무관리상태진단보고서(재무제표 포함)와 2012년말, 2013년말 기준 재무제표 등을 첨부하여 ○○○○시장에게 2015. 1. 28. 건설업 법인합병 신고를 하자, ○○○○시장은 2015. 1. 30. 대한건설협회(○○○○시회)로부터 청구인과 ○○○○은 「건설산업기본법」상 건설업 등록기준에 적합하며 법인합병 신고의 내용 및 절차가 적정하다는 심사결과를 받은 후, 위 합병신고를 수리하고 2015. 1. 30. 아래와 같이 건설업 법인합병을 공고(○○○○시 공고 제2015-110호)하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148981873"> 아 래 - ┌─────────────────────────────────────────────┐ │□ 건설업 법인합병 사항 │ │┌────┬────────────┬────────────┬────────────┐│ ││구분 │피합병법인 │합병법인 │합병후 존속 또는 설립된 ││ ││ │ │ │법인 ││ │├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ ││상호 │○○○○ │㈜○○○○○ │㈜○○○ ││ │├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ ││대표자 │○○○ │○○○ │○○○ ││ │├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ ││업종 및 │토목공사업(14-○○○○) │건축공사업(15-○○○○) │토목공사업(14-○○○○) ││ ││등록번호│ │ │건축공사업(15-○○○○) ││ │└────┴────────────┴────────────┴────────────┘│ └─────────────────────────────────────────────┘ </img> 바. ○○○○이 위 마.항의 청구인과의 합병신고 당시 피청구인에게 제출한 2013년도 재무상태표에 따르면, ‘자산>유동자산>당좌자산>기타단기금융상품’과목에 4억원이 계상되어 있고, 2013. 12. 31. 기준 자본총계는 8억 8,486만 7,884원으로 기재되어 있다. 사. 국토교통부장관은 2014. 12. 2. 피청구인에게 다음과 같이 청구인의 등록기준(자본금) 미달 혐의내역을 통보하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148983295"> - 다 음 -┌──────┬──────┬───┬────┬───────────────────┐ │업체명 │법인등록번호│대표자│대상업종│비고 │ ├──────┼──────┼───┼────┼───────────────────┤ │㈜○○○○○│2013○○- │○○○│토목 │○○○○(토목공사업 14-○○○○이 건 │ │ │00○○○○○│ │공사업 │설업 등록기준(자본금) 미달 혐의업체로 │ │ │ │ │ │국토부로부터 추가통보됨. ㈜○○○○ │ │ │ │ │ │○과 2015. 1. 30. 합병되어 등록말소됨 │ └──────┴──────┴───┴────┴───────────────────┘ </img> 아. 피청구인이 2015. 9. 11. 청구인에게 처분 사전통지 및 청문일정을 안내하자, 청구인은 2015. 10. 8. 피청구인에게 아래와 같은 의견을 제출하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148983297"> 아 래 -┌────────────────────────────────────────────────┐ │○ 자본금 미달 │ │ 1. ㈜○○○○○과 ○○○○ 합병일 : 2014. 12. 30.(등기부등본) │ │ 건설업 법인합병 수리공고 : ○○○○시 건설행정과-827(2015. 2. 2.) │ │ 2. 건설업체 관리지침 별지 2 건설업체 기업진단지침 제5조제3항에 의거 합병일을 기업진단 기준 │ │일로 하여 기업진단을 받았으며, 진단결과 이상이 없는 것으로 확인하였습니다. │ │ 3. 단기금융상품은 2013. 12. 31. 코스닥 상장사인 ○○○○을 매입하여 2014. 3. 14. 매도하였습니 │ │다.(첨부참조) │ │ 4. ○○○○에 대한 자본금은 ㈜○○○○○과 합병일 이전 사항이며, 유가증권을 매입한 사실을 근 │ │거로 종합건설업 등록기준(자본금)에 적합하다고 사료됩니다. │ └────────────────────────────────────────────────┘ </img> 자. 피청구인이 2015. 10. 12. 청구인에 대하여 청문을 실시한 결과 작성한 청문조서의 내용은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148983299"> - 다 음 - ┌───────────────────────────────────────────────┐ │ ○ 당사자 등 : ㈜○○○○○ 정치관 │ │ ○ 당사자등의 진술내용 │ │ - 2014. 12. 30. 인수한 (유)○○○○이 보유하던 주식(○○○○)이 비상장주식이라 하여 부실자산│ │으로 평가되었으나 그 주식은 상장주식으로서 가치가 높다. │ │ - 합병시 실시한 기업진단에서 공인회계사도 적격으로 인정하였다. 기업진단지침에 의거 적격으로 │ │인정된 결과도 인정되지 않는다면 무엇을 믿고 인수합병하는가 │ └───────────────────────────────────────────────┘ </img> 차. 피청구인이 이 사건 처분에 앞서 국토교통부장관(건설경제과장)에게 2015. 11. 30. 질의회신 받은 결과는 아래와 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148981875"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148981877"> - 아 래 - ┌───────────────────────────────────────────────┐ │□ 피청구인 질의내용 │ │ ○ 관련 규정 및 합병신고 수리내역 │ │ - 「건설산업기본법」, 같은 법 시행령 및 시행규칙에 정하는 바에 따라 건설업을 관리함에 있어 │ │서 공정성과 효율성을 도모하기 위하여 필요한 기준을 정한 「건설업관리규정(국토교통부예 │ │규)」 제4장의2(건설업양도, 법인합병 및 상속) 제1장 제2호 가목에 따르면 │ │ - 건설업의 양도 또는 합병신고서를 접수받아 심사하는 기관은 양도인 또는 피합병법인이 법 제49 │ │조 및 제91조제3항제9호에 따른 건설업 등록기준에 적합한지 여부를 확인할 수 있으며, 심사기 │ │준은 주기적 신고의 심사에 준한다. 이 경우 확인대상 기간은 최초의 건설업 등록일 또는 직전 │ │주기적 신고 수리일부터 양도양수계약일 또는 합병계약일에 속하는 달의 직전월 말일까지로 한 │ │다고 규정 │ │ - ○○○○시장은 2015. 1. 30. 대한건설협회 ○○○○시회로부터 ㈜○○○○○과 ○○○○의 합병│ │신고와 관련하여 건설산업기본법상 건설업 등록기준에 적합하며, 법인합병신고의 내용 및 절차 │ │가 적정하다는 심사결과에 따라 법인합병 수리공고를 하였음 │ │ ※ 대한건설협회는 건설업 등록 및 주기적 신고 처리 위탁기관으로 주기적 신고의 경우 건설업자 │ │가 신고한 건설업종의 등록기준이 3년 동안 적합했는지 여부를 확인함 │ │ │ │ ○ 질의내용 │ │ - 「건설업관리규정(국토교통부예규)」 제4장의2(건설업양도, 법인합병 및 상속) 제1장 제2호 가목│ │의 규정에 따라 ○○○○시장이 2015. 1. 30. 합병신고 수리시 주기적 신고 심사기준에 따라 건 │ │설업 등록기준에 적합하다고 인정하였을 경우, 국토교통부에서 2014. 12. 2. 건설업 자본금(등록 │ │기준) 미달(위반시점, 2013. 12. 31.)로 통보된 업체를 행정처분하는 것이 위법·부당한 처분인지 │ │여부 │ │ │ │□ 국토교통부 회신내용 │ │ ○ 「건설산업기본법」 제17조제3항에 따르면 건설업자인 법인이 다른 법인과 합병하려는 경우(다 │ │만, 건설업자인 법인이 건설업자가 아닌 법인을 흡수합병하려는 경우는 제외한다), 합병으로 설립 │ │되거나 존속하는 법인은 합병으로 소멸되는 법인의 건설업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 │ │있으며, 또한 건설업관리규정(국토교통부 예규 2015-113호, 2015. 8. 20.) 제4장의 2. 5.에 따르면, │ │시정명령, 영업정지 등이 예상되는 합병의 경우 존속법인이 소멸법인의 권리의무를 포괄적으로 │ │승계하므로 먼저 합병신고 수리 후 존속법인에 대해 처분이 가능하다고 규정하고 있습니다. │ │ ○ 따라서, 상기 규정에 따라 합병에 의한 존속업체는 합병 후 피합병업체의 자본금 미달 등 위반 │ │행위(과거 위반행위 포함)를 승계하므로 사후 실태조사 등에서 위반행위가 확인될 경우 행정처 │ │분의 대상에 해당됨을 알려드립니다. │ └───────────────────────────────────────────────┘ </img> 카. 피청구인은 청구인이 건설업 등록기준(자본금)에 미달하였다는 이유로 2015. 12. 9. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 타. 금융서비스업종(채권매매·증권매매)을 영위하는 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘○○○○○○’라 한다)에서 발행한 주식매도영수서 및 주식매입영수서에 따르면, ○○○○은 2013. 12. 31. ○○○○○○로부터 ○○○○ 주식을 주당 4만원에 1만주를 매입하여, 2014. 3. 14. 다시 ○○○○○○에 주당 4만 100원에 1만주를 매각한 것으로 기재되어 있고, ○○○○의 ○○은행 통장(○○○○○○-○○-○○○○○○) 사본에 따르면, 2013. 12. 31. ○○이 ○억원을 입금하였고, 같은 날 ○○○○○○로 ○억원이 이체된 것으로 기재되어 있다. 파. 한국금융투자협회 홈페이지(www.kofia.or.kr)에서 제공하는 회원사 현황자료에 따르면, 위 자.항의 ○○○○○○는 한국금융투자협회 회원사로 확인되지 않는다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 구 「건설산업기본법」(이하 ‘건설산업기본법’이라 한다) 제10조, 제83조, 제86조 및 구 「건설산업기본법 시행령」 제13조제1항, 별표 2, 별표 6, 제91조의 규정을 종합해 보면, 건설업(토목공사업)을 하는 법인의 경우 상시 7억원 이상의 자본금을 갖추어야 하며, 시·도지사는 건설업자가 같은 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준(기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등)에 미달한 경우 6개월의 영업정지처분을 하도록 되어 있는데, 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우, 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경한다고 되어 있다. 또한 같은 법 제83조제3호 및 같은 법 시행령 제79조의2에 따르면, 건설업자가 일시적으로 건설업의 등록기준에 미달하는 경우에는 영업정지처분을 하지 않도록 되어 있는데, 이 때 일시적인 등록기준(자본금) 미달이란 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우, 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우, 「기업구조조정촉진법」에 따라 채권금융기관협의회가 채권금융기관공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행 중인 경우라고 되어 있다. 2) 구 「건설업관리규정」 별지 2 건설업체 기업진단지침(이하 ‘기업진단지침’이라 한다) 제7조, 제16조에 따르면, 실질자본 확인 및 평가 시 계정명세서를 확인하여 출처가 불분명한 유가증권은 부실자산으로 분류하고, 특정 건설사업의 수행을 위하여 계약상 취득하는 특수 목적 법인의 지분증권, 진단대상사업과 관련된 공제조합 출자금, 한국금융투자협회 회원사로부터 발급받은 잔고증명서를 제출한 유가증권을 제외한 유가증권은 겸업자산으로 본다고 되어 있다. 3) 건설산업기본법 제17조, 제91조, 같은 법 시행령 제86조, 제87조, 같은 법 시행규칙 제18조 및 제19조에 따르면, 건설업자인 법인이 다른 법인과 합병하려는 경우 시·도지사 또는 영 제87조제1항제1호다목에 따른 업무를 위탁받은 기관에게 법인합병신고를 작성하여 제출하여야 하고, 시·도지사 또는 영 제87조제1항제1호다목에 따른 업무를 위탁받은 기관은 건설업법인합병의 신고가 있는 때에는 합병 후 법인에 대하여 영 제13조에 따른 건설업의 등록기준에 적합한지를 확인하여 등록기준에 적합하지 아니하다고 인정되는 때에는 합병내용의 보완 등 적절한 조치를 할 것을 요구할 수 있으며, 건설업 법인합병이 신고된 경우 합병으로 설립되거나 존속하는 법인은 합병으로 소멸되는 법인의 건설업자로서의 지위를 승계한다고 되어 있다. 한편, 「건설업관리규정」제4장의2 2. 가., 5. 나.에 따르면, 건설업 합병신고서를 접수받아 심사하는 기관은 피합병법인이 법 제49조 및 제91조제3항제9호에 따른 건설업등록기준에 적합한지 여부를 확인할 수 있으며, 심사기준은 주기적 신고의 심사에 준하고 이 경우 확인대상기간은 직전 주기적 신고 수리일부터 합병계약일이 속하는 달의 직전월 말일까지로 한다고 되어 있고, 합병 전 건설업체가 건설산업기본법령에 따른 영업정지, 등록말소 등이 객관적으로 명백히 예상되는 경우이나 동 행정처분을 하기 전에 건설업체가 합병신고를 하는 경우에는 존속법인이 소멸법인의 권리의무를 포괄적으로 승계하므로 먼저 합병신고 수리 후 존속법인에 대해 처분할 수 있다고 되어 있다. 나. 판단 1) 먼저 청구인은 합병 전 회사인 ○○○○이 보유한 단기금융상품이 실질자본에 해당함을 피청구인에게 소명하였음에도 불구하고 피청구인이 이를 받아들이지 않았다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 ○○○○이 ○○○○○○로부터 매입한 ○억원 상당의 ○○○○ 주식 보유의 입증자료로 주식매도 및 매입 영수증, 매입대금 지급 통장사본을 제출하였으나, 기업진단지침 제13조 및 제16조에는 실재하지 않거나 출처가 불분명한 유가증권은 부실자산으로 처리하여야 하고, 한국금융투자협회 회원사로부터 발급받은 잔고증명서를 제출한 유가증권 등을 제외한 유가증권은 겸업자산으로 본다고 되어 있는바, 청구인이 ○○○○ 주식을 매입한 ○○○○○○는 한국금융투자협회 회원사로 확인되지 않고, 달리 ○○○○이 2013. 12. 31.부터 2014. 3. 14.까지 ○○○○ 주식을 보유하고 있음을 증명할 수 있는 잔고증명서를 제출한 사실도 확인되지 아니하므로, ○○○○이 보유한 유가증권 4억원은 ○○○○의 실질자산으로 볼 수 없는바 피청구인이 이를 ○○○○의 실질자본에서 차감한 것은 타당하고 동 금액을 차감할 경우 ○○○○의 자본금은 건설업(토목공사업) 등록기준인 7억원에 미달하였음이 인정되고, 청구인의 등록기준(자본금) 미달은 건설산업기본법 제83조제3호 및 같은 법 시행령 제79조의2에 따른 건설업 등록기준의 일시적인 미달사유에도 해당되지 아니한다. 2) 다음으로 청구인은 피청구인이 청구인의 합병신고를 적법한 것으로 수리하였음에도 불구하고 ○○○○의 흡수합병 이전에 발생한 사유에 대해 청구인에게 행정처분을 하는 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003.9.2. 선고, 2002두5177 판결 참조)고 할 것인바, 전술한 바와 같이 합병 전 법인인 ○○○○의 자본금 미달 사실이 인정되는 점, 청구인은 건설산업기본법 제17조 및 「건설업관리규정」 제4장의2 5. 나.항의 규정과 같이 ○○○○을 흡수합병하여 ○○○○의 건설업자로서의 지위를 포괄승계하였는바 만약 합병 전 법인이 법 위반 행위를 한 경우 합병 후 법인에게 제재처분을 하지 못한다면 건설업자가 제재처분을 회피하는 수단으로 건설업의 합병을 악용할 소지가 있게 되어 사실상 건설산업기본법상의 행정상 제재처분 규정이 유명무실하게 될 수도 있는 점, 같은 법 시행령 별표 6에 따르면, 청구인의 위반행위에 따른 처분기준은 영업정지 6개월로 규정되어 있으나, 피청구인은 청구인이 위반행위 후 시정을 완료한 점과 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 없는 점을 감안하여 법정 최대 감경한도인 2개월을 감경하여 이 사건 처분을 한 점 등을 고려할 때, 합병 전 건설업체의 건설업 등록기준(자본금) 미달을 사유로 행한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.