건설업 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인의 등록기준 미달(2012년 ~ 2014년 기술자 부족)을 이유로 피청구인이 2017. 5. 16. 신청인에게 4개월(2017. 6. 16. ~ 2017. 10. 15.)의 건설업 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 건설업등록기준 실태조사 시 및 2012. 12. 24. 실시한 주기적 신고 시에는 기술자로 인정받았으나 2015. 12. 24. 건설업 등록기준 미달로 부적격판정을 받았는바, 대표이사 직책이 상시근무요건에 부적합하다면 최초 겸업을 할 당시에는 위반내용이 없었고 기술자 인정여부는 당시 상황으로 판단할 것이지 차후 기술자 인정여부를 소급하여 문제 삼는 것은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 청구인은 2012년 12월 ~ 2014년 6월 건축초급 1인 부족, 2014년 9월 ~ 2016. 9. 27. 청문 시까지 건축초급 1인(또는 2인)이 부족하였다. 그 원인은 기술자 김○○, 김○○이 각각 전문건설업체인 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)의 대표이사 및 이사로 등재되어 겸직에 해당되었기 때문에, 「건설산업기본법 시행령」상 상시근무요건에 위배되기 때문이었다. 4. 관계법령 건설산업기본법 제10조제1호, 제83조제3호, 제84조, 제91조제1항 건설산업기본법 시행령 제13조, 제80조제1항, 제86조제1항제10호, 별표 2, 별표 6 상법 제397조제1항 5. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 청구인과 피청구인이 제출한 건설산업기본법 위반 업체 행정처분(영업정지) 알림, 청문조서, 청문주재자 의견서, 국토교통부의 건설업산업지식정보시스템(kiscon) 화면, 국토교통부 질의회신, 법인 등기사항전부증명서 등 각 사본의 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있다. 가. 청구 외 ○○는 2003. 1. 23. 설립된 전문건설업체로서 청구인의 대표이사인 김○○이 대표자로 되어 있고, 국토교통부의 건설업산업지식정보시스템(kiscon)의 주요 내용은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158299777"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158299779"> 다음 - ○ 업종보유현황 ┌─┬───────────┬──────┐ │No│업종명 │등록일자 │ ├─┼───────────┼──────┤ │1 │실내건축공사업 │2003. 3. 7. │ ├─┼───────────┼──────┤ │2 │금속구조물·창호공사업│2006. 9. 20.│ └─┴───────────┴──────┘ ○ 기술인력 보유현황 ┌─┬───┬───────┬───────────┐ │No│성명 │직위 │보유자격현황 │ ├─┼───┼───────┼───────────┤ │1 │김○○│대표이사 │유리시공 기능사, │ │ │ │ │건축초급 학경력자, │ │ │ │ │금속재창호 기능사 │ ├─┼───┼───────┼───────────┤ │2 │김○○│이사 │건축목공 기능사 │ ├─┼───┼───────┼───────────┤ │3 │김○○│담당/기사/사원│목재창호 초급기능사, │ │ │ │ │실내건축 초급기능사, │ │ │ │ │건축목공 초급기능사 │ ├─┼───┼───────┼───────────┤ │4 │정○○│담당/기사/사원│건축제도 초급기능사 │ ├─┼───┼───────┼───────────┤ │5 │손○○│담당/기사/사원│유리시공 초급기능사 │ └─┴───┴───────┴───────────┘ ○ 임원현황 ┌─┬───┬────┬────┬──────┐ │No│성명 │직위 │상근유무│등기일자 │ ├─┼───┼────┼────┼──────┤ │1 │이○○│감사 │ │2003. 4. 17.│ ├─┼───┼────┼────┼──────┤ │2 │김○○│이사 │ │-- │ ├─┼───┼────┼────┼──────┤ │3 │이○○│이사 │ │-- │ ├─┼───┼────┼────┼──────┤ │4 │김○○│대표이사│ │-- │ └─┴───┴────┴────┴──────┘ ○ 행정처분 현황 ┌─┬───────────┬──────┬────────┬────┬────────┐ │No│업종면허 │등록일자 │위반사항 │처분내역│처분 │ ├─┼───────────┼──────┼────────┼────┼────────┤ │1 │실내건축공사업 │2013. 9. 13.│실태조사 등의 │시정명령│ │ │ │금속구조물·창호공사업│ │보고 불이행 │ │ │ ├─┼───────────┼──────┼────────┼────┼────────┤ │2 │실내건축공사업 │2012. 2. 29.│건설업등록기준 │영업정지│2012. 3. 1.부터 │ │ │ │ │미달(기술인력) │ │2012. 6. 30.까지│ └─┴───────────┴──────┴────────┴────┴────────┘ </img> 나. ○○의 법인등기 및 건설업산업지식정보시스템에 따르면, 김○○은 2006. 1. 26.부터 현재까지 대표이사로 등기된 것으로 되어 있고, 김○○은 2016. 5. 2. 당시에는 위 ○○의 이사로 되어 있었으나 현재는 이사로 등기되어 있지 않다. 다. 청구인은 2009. 4. 22. 설립된 건축공사업자로서, 대표이사 김○○ 및 이사 김○○의 등기일자는 2013. 8. 21.이고, 국토교통부의 건설업산업지식정보시스템(kiscon)에 따르면, 기술인력정보 및 확인심사결과는 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158300083"> - 다음 - ○ 기술인력현황 ┌──┬───┬────────────┬──────┐ │연번│성명 │기술등급 및 보유자격현황│입사일 │ ├──┼───┼────────────┼──────┤ │1 │박○○│건축(학경력자) │2012. 7. 1. │ ├──┼───┼────────────┼──────┤ │2 │양○○│건축(산업기사) │2013. 4. 12.│ ├──┼───┼────────────┼──────┤ │3 │이○○│건축(학경력자) │2013. 3. 1. │ └──┴───┴────────────┴──────┘ ○ 확인심사결과 ┌──────────────┬───────────────────┬────┐ │구분 │실제보유현황 │적정여부│ │ ├──────┬──────┬─────┤ │ │ │3년전연도말 │2년전연도말 │최근연도말│ │ ├──────────────┼──────┼──────┼─────┼────┤ │(중략) │ │ │ │ │ ├──────────────┼──────┼──────┼─────┼────┤ │기술 │4명 │4명 │3명 │부적정 │ │(기사 또는 중급기술자 이상) │ │ │ │ │ ├──────────────┼──────┼──────┼─────┼────┤ │(중략) │ │ │ │ │ └──────────────┴──────┴──────┴─────┴────┘ - 최종심사의견 : 부적정 · 기술자 2012년 2월 ~ 2014년 6월 건축초급 1인 부족, 2014년 9월 ~ 현재 건축초급 1인(또는 2인) 부족 · 기술자 김○○, 김○○ : ○○ 임원으로 등재되어 있어 상시근무 요건에 부합하지 않음 </img> 라. 피청구인은 2016. 9. 27. 경기도청 청문장에서 이 사건 처분에 대한 청문을 하였는데, 청구인의 대표이사 김○○이 출석하여 다음과 같이 진술하였다. - 다음 - 문 : 대표자가 기술자로 인정되면 등록기준에 해당되는지 답 : 네, 맞습니다. 현재 ○○건설(청구인 회사)의 대표이며 전문건설업에 대표이사로 겸직하고 있습니다. 문 : 기술자격은 어디에 사용했는지 답 : ○○건설(청구인 회사)에서 사용하고 있습니다. 문 : 특별한 의견이 있으신지 답 : 2012년 주기적 신고에서도 같은 조건으로 적합판정을 받았고 이후 실적신고(3개년) 시에도 전혀 문제가 없었습니다. 사전에 알았다면 조치를 취할 수 있었지만 이러한 사실에 대해 안내를 받은 적은 없었습니다. 문 : 이는 기술자의 상시근로성에 문제가 되어 위반사실로 통보된 바입니다. 답 : 소규모 회사이다 보니 두 개를 운영하고 있으며, 기술자격은 한 곳으로 사용하였습니다. 이러한 사실을 사전에 알 수 있었다면 보완하였을 것임을 참작하여 선처해 주시기 바랍니다. 마. 위 청문주재자인 법무담당관 법학박사 박○○의 2016. 10. 26.자 청문의견서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다음 - ○ ㈜○○건설(청구인 회사) 건설업등록기준(기술자) 미달로 인하여 청문에 참석하였는바, 김○○ 대표는 ㈜○○건설(청구인 회사)과 ○○(전문건설업)의 대표이사로 되어 있으며, ㈜○○건설(청구인 회사) 대표 김○○의 기술자격에 대해 ㈜○○건설(청구인 회사)에 신고되고, 겸직으로 인하여 기술자 부족한 사실에 대해 인지하지 못하였으니, 선처를 주장하고 있습니다. - ㈜○○건설(청구인 회사)은 2012년 12월 ~ 2014년 5월 건축초급 1인 부족, 2014년 9월부터 현재까지 건축초급 1인(또는 2인) 부족으로 이는 기술자 김○○, 김○○이 각각 ○○(전문건설업)의 대표이사, 이사로 등재되어 있어 겸직으로 기술자 인정을 받지 못한 사실이 인정됩니다. 건설기술자격취득자는 상시 근무하는 사람을 말하므로(「건설산업기본법 시행령」 별표 2 참고) 상시근무 요건을 충족하지 못하여 기술자로 인정받을 수 없습니다. 따라서 「건설기술기본법」 상의 등록기준 중 기술자 부족으로 행정처분의 대상이 됩니다. 바. 피청구인은 2017. 5. 16. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. - 다음 - ○ 「건설산업기본법」 위반에 따라 귀 업체에 대하여 같은 법 제83조제3호에 의거 행정처분(영업정지)하고, 그 사실을 같은 법 제85조의3에 따라 건설산업종합정보망 및 경기넷에 공고하였음을 알려드립니다. (중략) ※ 등록기준(자본금, 기술자, 보증가능금액, 사무실 등) 보완 : 영업정지기간 종료일까지 ○ 경기도 공고 제2017-5435호 - 업체명 : 청구인 - 처분내용 : 영업정지 4월(2017. 6. 16. ~ 2017. 10. 15.) - 처분사유 : 건설업 등록기준 미달(2012년 ~ 2014년 기술자 부족) - 처분근거 : 「건설산업기본법」 제83조제3호 사. 건설업 등록기준상 기술능력 인정과 관련하여 ‘상시 근무하는 자’의 판단기준에 대한 국토교통부의 질의회신(2008. 12. 5. 건설산업과-473)에 따르면, 건설업등록기준상 기술능력에 해당하는 건설기술자는 「건설산업기본법 시행령」 [별표 2] 비고 1 가목의 규정에 의하여 ‘상시 근무하는 자’이어야 할 것이므로, 당해 건설기술자가 다른 법인의 이사 또는 대표이사(무보수, 비상근 포함) 등을 겸직하는 경우에는 건설업등록기준상의 기술능력으로 인정할 수 없을 것으로 판단되며, 아울러 건설업 등록신청이나 주기적 신고에 있어 ‘상시 근무하는 자’의 확인 등은 관련 입증서류, 실제 상시근무 여부 등을 통하여 건설업등록관청에서 사실 판단할 사항이라고 되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「건설산업기본법」 제10조제1호, 같은 법 시행령 제13조, 별표 2에 따르면, 건설업의 등록기준 중 기술능력에 관하여, 건축공사업의 경우 「국가기술자격법」에 따른 건축 분야의 건축기사 또는 「건설기술 진흥법」에 따른 건축 분야의 중급 이상의 건설기술자인 사람 중 2명을 포함한 건축 분야 초급 이상의 건설기술자 5명 이상, 실내건축공사업의 경우 「건설기술 진흥법」에 따른 건축 분야 초급 이상의 건설기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자 중 2명 이상, 금속구조물·창호공사업의 경우 「건설기술 진흥법」에 따른 기계·토목·건축 분야 초급 이상의 건설기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 관련 종목의 기술자격취득자 중 2명 이상을 갖추도록 되어 있고, 이 때 기술자격취득자는 상시 근무하는 사람을 말한다고 되어 있다. 2) 「건설산업기본법」 제83조제3호, 제84조, 제91조제1항, 같은 법 시행령 제80조제1항, 제86조제1항제10호, 별표 6에 따르면, 시·도지사는 건설업자가 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에 해당하면 6개월의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다고 되어 있다. 3) 「상법」 제397조제1항에 따르면, 이사는 이사회의 승인이 없으면 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사가 되지 못한다고 되어 있다. 나. 판단 청구인은 건설업등록기준 실태조사 시 및 2012. 12. 24. 실시한 주기적 신고 시에는 기술자로 인정받았으나 2015. 12. 24. 건설업 등록기준 미달로 부적격판정을 받았는바, 대표이사 직책이 상시근무요건에 부적합하다면 최초 겸업을 할 당시에는 위반내용이 없었고 기술자 인정여부는 당시 상황으로 판단할 것이지 차후 기술자 인정여부를 소급하여 문제 삼는 것은 위법·부당하다고 주장한다. 살피건대, 국토교통부의 질의회신(2008. 12. 5. 건설산업과-473)에 따르면, 당해 건설기술자가 다른 법인의 이사 또는 대표이사(무보수, 비상근 포함) 등을 겸직하는 경우에는 건설업등록기준상의 기술능력으로 인정할 수 없을 것으로 판단된다고 되어 있고, 건설산업기본법령에 따르면 기술자격취득자는 상시 근무하는 사람을 말하는바, ○○의 대표이사 김○○과 이사 김○○은 위 ○○에서 근무하는 사람이라고 할 것이므로, 그와 동시에 청구인 회사에서도 상시 근무하는 사람이라고 볼 수는 없는 점, 「건설산업기본법 시행령」 별표 2에 따르면 건축공사업의 경우 5명 이상의 기술자를 요구하는바, 청구인의 경우 현재 김○○과 김○○ 외에 3명의 기술자만을 보유하고 있으므로 김○○과 김○○을 기술자로 포함하지 않으면 건설업등록기준에 미달하게 되는 점, 한편 ○○는 실내건축공사업 및 금속구조물·창호공사업을 보유한 업체이므로 「건설산업기본법 시행령」 별표 2에 따라 각 업종에 2명 이상, 총 4명 이상의 기술자가 필요한데, 국토교통부의 건설업산업지식정보시스템(kiscon)에 따르면 5명의 기술인력을 보유하고 있으므로 당시 적법하게 기술인력을 보유하고 있었으나, 동 업체의 기술인력 중에서 대표이사 김○○과 이사 김○○을 제외하면 3명의 기술자만을 보유하게 되어 건설업등록기준에 미달하게 되므로, 이러한 상황에서 피청구인이 임의로 위 김○○ 및 김○○을 청구인의 기술인력으로 인정하여 ○○의 기술인력이 건설업등록기준에 미달하게 할 수는 없었을 것이므로, 최초 겸업을 할 당시에도 청구인에게 건설업등록기준(기술자) 위반사항이 있었다고 할 것인 점, 피청구인이 건설업등록기준 실태조사 시 및 2012. 12. 24. 실시한 주기적 신고 시에 청구인의 건설업등록기준(기술자) 미달사실을 적발하지 못하였더라도, 이를 당시 피청구인이 청구인에게 김○○ 및 김○○이 타 업체에서 근무하여도 무방하다고 확인해준 것으로 볼 수 없고, 그 후 2016년경 위 사실을 적발하였다는 사정만으로는 이 사건 처분이 잘못되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 2012년 ~ 2014년 건설업등록기준(기술자)에 미달하였으므로, 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.