건설업 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 A교육지원청에서 발주한 `B중학교 천장 텍스 설치공사'(이하 `이 사건 공사'라 한다)를 수급한 건설사업자로서, 피청구인은 이 사건 공사가 전문공사에 해당함에도 청구인이 총 도급액의 20%를 초과하여 C업체에 하도급했다는 이유로 2025. 7. 4. 청구인에게 3개월(2025. 7. 18. ~ 2025. 10. 15.)의 건설업(건축공사업) 영업정지처분(이하 `이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 2024년 10월 피청구인의 통보로 위반사실을 인지한 후 발주기관 담당자와 하도급 제한 예외사항(발주자의 서면승낙) 적용을 위한 협의를 진행하던 중 담당자가 변경되었고, 변경된 담당자는 앞선 협의 및 청구인의 해명자료를 전혀 고려하지 않았으며, 청구인은 의견이 반영될 기회를 박탈당한 채 일방적으로 이 사건 처분을 통보받게 되었는바, 이는 절차적 정당성과 청구인의 방어권을 침해한 것으로서 「행정절차법」 제21조(처분의 사전통지)를 위반하여 위법·부당하다. 나. 천장 텍스 설치는 전문성과 기술이 필요한 부분으로서 시공 효율과 품질 확보를 위해 전문 시공업체인 C업체에 하도급하였고, 이를 발주기관의 공사관리시스템(KIOS)에 등록하는 등 이러한 행위가 「건설산업기본법」에 위반된다는 사실을 전혀 인지하지 못하였는바, 청구인의 위반행위에 고의 또는 중대한 과실이 없다. 다. 최근 건설경기 침체 등으로 힘든 상황에서 고의성 없는 단순한 행정상 착오 또는 경미한 관리 소홀에서 비롯된 위반행위에 대하여 이 사건 처분을 한 것은 청구인에게 지나치게 과도하여 취소되어야 하며, 영업정지처분의 과징금 전환을 인정한 유사사례 등을 고려하여 최소한 과징금 부과처분으로 변경되어야 한다. 3. 관계법령 건설산업기본법 제1조, 제9조, 제29조, 제82조, 제84조, 제91조 건설산업기본법 시행령 제7조, 제31조의2, 제80조, 제86조, 별표 1, 별표 6 4. 인정사실 청구인과 피청구인 등이 제출한 입찰공고서, 건설업체 상세조회내역, 건설공사대장, 하도급건설공사대장, 「건설산업기본법」 위반 의심업체 통보서, 소명자료 제출 요청서, 처분사전통지서(의견제출 및 청문실시), 의견제출서 및 청문 사전 답변서, 행정처분 의견조회서, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. A교육지원청은 2023. 10. 31. 이 사건 공사의 입찰공고를 하였는데, 입찰공고서상 이 사건 공사는 전문공사로서 업종은 `금속·창호·지붕·건축물조립공사업(주력분야: 금속구조물·창호·온실공사업)'이고, 해당 업종(공종)의 비율은 100%이며, `금속·창호·지붕·건축물조립공사업(주력분야: 금속구조물·창호·온실공사업)'이나 `건축공사업' 또는 `토목건축공사업'을 등록한 건설사업자가 입찰에 참가할 수 있다. 나. 청구인은 건축공사업을 등록한 건설사업자로서, 2023. 11. 27. 이 사건 공사의 도급계약을 다음과 같이 체결하였다. - 다 음 - ○ 공 사 명: B중학교 천장 텍스 설치공사 ○ 도 급 인: A교육지원청 ○ 수 급 인: 청구인(단독도급) ○ 도급금액: 404,871,000원 ○ 공사기간: 2024. 1. 19. ~ 2024. 2. 22. 다. 청구인은 이 사건 공사에 대하여 2023. 12. 15. 실내건축공사업을 등록한 C업체와 다음과 같이 하도급계약을 체결하였다. - 다 음 - ○ 공 사 명: B중학교 천장 텍스 설치공사 중 수장공사 ○ 계약금액: 324,500,000원 ○ 공사기간: 2024. 1. 19. ~ 2024. 2. 22. 라. 국토교통부장관은 2024. 9. 26. 피청구인에게 「건설산업기본법」 위반(하도급 제한 위반) 의심업체로 청구인을 통보하였고, 피청구인은 2024. 10. 15. 청구인에게 「건설산업기본법」 제29조제2항 위반(상대업역 도급시 하도급 금지)에 대한 소명자료 제출을 요청하였으나, 청구인은 아무런 자료를 제출하지 않았다. 마. 피청구인은 2025. 1. 31. 청구인에게 `종합건설업체인 청구인이 전문공사(이 사건 공사)를 도급받으면서 C업체에 총 도급액의 20%를 초과하는 금액으로 하도급하여 「건설산업기본법」 제29조제2항 및 같은 법 시행령 제31조의2에 따른 하도급 제한을 위반한 혐의'를 이유로 처분사전통지(의견제출 및 청문실시)를 하였고, 청구인은 2025. 3. 4. 피청구인에게 `일정상 참석이 어려워 서면으로 대체한다'며 의견제출서와 청문 사전 답변서를 제출하였는데, 그 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 의견제출서: 이의 없음 ○ 청문 사전 답변서(아래 사항에 해당한다고 표시함) - 처분사실을 인정함 - 행정청이 근거 조문으로 제시한 법률 및 조항이 적법함 바. 피청구인이 2025. 3. 5. 실시한 청문에 청구인은 참석하지 않았고, 피청구인은 2025. 5. 14. 청구인에게 영업정지 또는 영업정지에 갈음하는 과징금 부과처분에 대한 의견을 요청하면서 회신하지 않는 경우 영업정지로 처분 예정이며 과징금 요청 시 재무 상황 검토를 위한 재무제표 등 자료를 제출할 것을 안내하였으나, 청구인은 아무런 의견이나 자료를 제출하지 않았다. 사. 피청구인은 2025. 7. 4. 청구인에게 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 없는 점을 감안하여 법정기준에서 1개월 감경한 이 사건 처분을 하였다. 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「건설산업기본법」 제1조, 제9조제1항, 같은 법 시행령 제7조, 별표 1 제1호나목 및 제2호다목에 따르면, 이 법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하고, 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하는데, 종합공사를 시공하는 업종으로 `건축공사업'이 있고, 전문공사를 시공하는 업종으로 `금속·창호·지붕·건축물조립공사업'이 있으며, `금속·창호·지붕·건축물조립공사업'의 업무분야에는 `금속구조물·창호·온실공사'와 `지붕판금·건축물조립공사'가 있다고 되어 있다. 2) 「건설산업기본법」 제29조제2항에 따르면, 수급인은 그가 도급받은 전문공사를 하도급할 수 없으나, 다만, `발주자의 서면 승낙을 받을 것'(제1호), `공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당할 것(종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 전문공사를 도급받은 경우에 한정한다)'(제2호)의 요건을 모두 충족한 경우에는 건설공사의 일부를 하도급할 수 있고, 같은 법 시행령 제31조의2에 따르면, 법 제29조제2항제2호 단서에서 `대통령령으로 정하는 요건'이란 하도급하는 공사의 금액이 도급받은 전체 공사금액의 100분의 20을 초과하지 않는 경우로서 「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술이 적용되는 공사를 그 기술을 개발한 건설사업자에게 하도급하는 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다고 되어 있다. 3) 「건설산업기본법」 제82조제2항제3호, 제84조, 제91조제1항, 같은 법 시행령 제86조제1항제9호에 따르면, 국토교통부장관으로부터 권한을 위임받은 시·도지사는 건설사업자가 제29조제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 하도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있고, 그 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있다. 4) 「건설산업기본법 시행령」 제80조, 별표 6에 따르면, 법 제29조제2항을 위반하여 도급받은 전문공사를 하도급한 경우 영업정지 기간은 4개월이고, 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과, 건설사업자의 재무 상황 및 처분에 대한 의견 등을 종합적으로 고려해 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 해야 하며, 영업정지 기간의 2분의 1 범위에서 그 기간을 가중하거나 감경할 수 있는데, `법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우', `위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우', `건설사업자가 건설업 교육을 8시간 이상 이수한 경우(해당 위반행위로 영업정지처분을 받은 이후 받은 교육만 해당한다)'에 해당하면 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경할 수 있다고 되어 있다. 나. 판단 1) 먼저, 청구인은 의견제출 기회를 충분히 보장받지 못한 채 일방적으로 통보받은 이 사건 처분이 절차적으로 위법하다는 취지로 주장한다. 위 인정사실에 따르면, 피청구인은 2024. 10. 15. 청구인에게 「건설산업기본법」 제29조제2항 위반에 대한 소명자료 제출을 요청하였으나 청구인은 아무런 자료를 제출하지 않았고, 피청구인은 2025. 1. 31. 청구인에게 처분사전통지(의견제출 및 청문실시) 후 2025. 3. 5. 청문을 실시하였으나 청구인은 2025. 3. 4. 피청구인에게 의견제출서와 청문 사전 답변서를 제출한 후 청문에 참석하지 않았으며, 청문 이후 피청구인이 2025. 5. 14. 청구인에게 영업정지 또는 영업정지에 갈음하는 과징금 부과처분에 대한 의견을 요청하였으나 청구인은 아무런 의견도 제출하지 않았다. 이와 같은 사정을 고려하면, 피청구인은 이 사건 처분 전 청구인에게 의견제출의 기회를 충분히 부여한 것으로 보이므로, 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2) 다음으로 청구인은 시공 효율과 품질 확보를 위해 C업체에 하도급한 것으로서 이러한 행위가 「건설산업기본법」 위반에 해당한다는 사실을 인지하지 못하였는바, 위반행위에 고의·과실이 없었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 「건설산업기본법」 제29조제2항, 같은 법 시행령 제31조의2에 따르면, 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자는 `발주자의 서면 승낙을 받을 것', `공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 하도급하는 공사의 금액이 도급받은 전체 공사금액의 100분의 20을 초과하지 않을 것', `「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술이 적용되는 공사를 그 기술을 개발한 건설사업자에게 하도급하는 등 「건설산업기본법 시행령」 제31조의2 각 호의 어느 하나에 해당할 것'의 요건을 모두 충족한 경우가 아니라면 도급받은 전문공사를 하도급할 수 없다. 위 인정사실에 따르면, 종합공사를 시공하는 업종(건축공사업)을 등록한 청구인이 도급받은 이 사건 공사는 천장 텍스를 설치하는 전문공사(금속·창호·지붕·건축물조립공사업)로서 「건설산업기본법」 제29조제2항에 따라 그 하도급이 제한되고, 청구인은 도급받은 전체 공사금액(404,871,000원)의 20%를 훨씬 초과한 324,500,000원으로 C업체에 하도급하였으므로 하도급 제한의 예외사유에도 해당하지 않는다. 그렇다면 청구인은 「건설산업기본법」 제29조제2항의 규정에 따른 하도급 제한을 위반하였다 할 것이고, 행정법규 위반에 대한 제재조치는 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는바(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조), 법령의 부지·착오 등은 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하므로(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두10545 판결 참조), 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3) 청구인은 이 사건 처분이 지나치게 과도하므로 취소되거나 최소한 과징금 부과처분으로 변경되어야 한다고 주장한다. 살피건대, ① 이 사건 처분은 「건설산업기본법」 제82조제2항제3호, 같은 법 시행령 별표 6 제2호나목5)에서 정한 기준에 따라 이루어졌고, 이러한 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않는다고 볼만한 합리적인 이유가 없는 점, ② 피청구인에게는 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과, 건설사업자의 재무 상황 및 처분에 대한 의견 등을 종합적으로 고려해 영업정지처분 또는 그를 갈음한 과징금 부과처분 중 하나를 선택할 수 있는 재량이 있다 할 것이고, 피청구인이 이 사건 처분 전 청구인에게 영업정지 또는 영업정지에 갈음하는 과징금 부과처분에 대한 의견을 요청하면서 회신하지 않는 경우 영업정지처분 예정이며 과징금을 요청하는 경우에는 재무 상황 검토를 위한 자료를 제출하도록 안내하였음에도, 청구인은 아무런 의견이나 자료를 제출하지 않은 점, ③ 피청구인은 청구인이 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 사실을 감안하여 1개월을 감경한 이 사건 처분을 한 점 등을 종합해 볼 때, 청구인이 주장하는 여러 사정들을 감안하더라도 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전 도모라는 공익상 목적이 그로 인하여 청구인이 입게 될 불이익보다 결코 적다고 할 수 없고, 그 밖에 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 재량권을 일탈·남용했다고 볼만한 사정도 확인되지 않으므로 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.